La commercialisation de parts ou actions de fonds d’investissement alternatifs (FIA), et plus largement d’instruments financiers, impose aux distributeurs de s’assurer préalablement que leur commercialisation en France est licite. Cette obligation incombe aux conseillers en investissements financiers (CIF) lorsqu’ils fournissent à titre de profession habituelle le conseil en investissement mentionné au 5° de l’article L. 321-1 du Code monétaire et financier1. Elle participe de la règle de bonne conduite énoncée au 2° de l’article L. 541-8-1 du Code monétaire et financier selon lequel les CIF sont tenus d’« exercer leur activité, dans les limites autorisées par leur statut, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, au mieux des intérêts de leurs clients, afin de leur proposer une offre de service adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs ».
Un arrêt du Conseil d’État du 16 mai 2022 rejette la requête en annulation de la décision n° 2 du 1er mars 20212, par laquelle la Commission des sanctions de l’AMF avait prononcé à l’encontre d’une société exerçant son activité en tant que CIF3 et à son dirigeant un avertissement, ainsi qu’une sanction pécuniaire de 50 000 euros à ce dernier, pour avoir manqué à cette règle de conduite4. En l’espèce, le CIF avait fait souscrire5 à six clients dont cinq clients non professionnels des actions d’un fonds d’investissement alternatif réservé (FIAR)6 de droit luxembourgeois pour un montant total de 1 480 000 euros sans avoir l’autorisation de commercialisation en France imposée pour la commercialisation auprès de clients non professionnels. La Haute juridiction administrative a considéré que la commission des sanctions de l’AMF n’a pas entaché sa décision d’erreur de droit et d’erreur de qualification juridique des faits qui lui étaient soumis, en estimant que le CIF avait manqué à son obligation d’agir conformément aux intérêts de ses clients.
Le Conseil d’État rappelle qu’il résulte des dispositions combinées de l’article L. 214-24-1 du Code monétaire et financier et de l’article 421-13 du règlement général de l’AMF que la commercialisation en France de parts ou d’actions de FIA gérés par une société établie dans un État membre de l’Union européenne est soumise, lorsqu’elle s’adresse à des clients non professionnels, à une autorisation de l’AMF et, lorsqu’elle est faite à l’égard de clients professionnels, à la double condition que le fonds soit géré par une société de gestion de portefeuille disposant d’un agrément et qu’il ait fait l’objet d’une notification à l’AMF. Pour pouvoir être valablement commercialisés en France, un FIA doit en effet respecter un certain nombre de conditions variant selon les cas de figure7. S’il s’agit d’un FIA de droit étranger (FIA d’un État membre de l’Union européenne ou FIA de pays tiers), il doit remplir des exigences tenant à son gestionnaire, le cas échéant à l’existence d’un dépositaire et doit avoir préalablement à l’acte de commercialisation fait l’objet, selon le cas, d’une notification8 ou d’une autorisation de commercialisation9, en fonction du lieu d’établissement du FIA, et, surtout, de la qualité des investisseurs (professionnels ou non professionnels). En l’espèce, le CIF avait fait souscrire des actions du FIA à des clients qui avaient la qualité de clients non professionnels au moment de la souscription, alors que le fonds ne pouvait faire l’objet d’une commercialisation auprès de clients non professionnels en l’absence d’autorisation délivrée par l’AMF. À défaut de cette autorisation, la commercialisation était limitée en France à des clients professionnels.
L’arrêt énonce ensuite que l’ensemble de ces dispositions, à savoir l’article L. 214-24-1 du Code monétaire et financier et de l’article 421-13 du règlement général de l’AMF, fait « reposer sur les [CIF] l’obligation d’exercer leur activité professionnelle dans le seul intérêt de leurs clients, ce qui exclut qu’ils puissent leur proposer des produits financiers dont la commercialisation ne serait pas autorisée en France et implique qu’ils procèdent aux vérifications minimales leur permettant de s’assurer que les produits financiers de droit étranger qu’ils conseillent à leurs clients de souscrire font l’objet d’une telle autorisation ». La solution mérite entière approbation en ses deux propositions.
Au titre des règles de bonne conduite de l’article L. 521-8-1, 2°, du Code monétaire et financier, il pèse sur le CIF une obligation fiduciaire d’agir dans l’intérêt et, comme le précise l’arrêt, dans « le seul intérêt » de ses clients. En d’autres termes, il ne doit pas faire prévaloir d’autres intérêts que celui de ses clients. L’intérêt de ces derniers est l’unique boussole à suivre. Il lui incombe à ce titre de s’abstenir de recommander un produit financier dont la commercialisation n’est pas autorisée. Sur ce point, la commission des sanctions de l’AMF affirme invariablement au fil de ses décisions rendues à ce sujet que le fait, pour un CIF, de recommander un investissement dans des parts ou actions de FIA qui ne peuvent être commercialisés en France « constitue un comportement nécessairement contraire à l’intérêt de ces clients, lesquels doivent bénéficier de conseils professionnels s’inscrivant dans le strict respect de la réglementation applicable » 10. Cela explique aussi pourquoi il ne saurait être suppléé aux formalités légales ou réglementaires requises, telle une autorisation de l’AMF, et qu’aucune régularisation a posteriori n’est possible notamment sur un changement de catégorie du client. Il importe donc peu que les clients concernés aient été informés des risques qu’ils prenaient et qu’ils avaient librement accepté d’investir dans le fonds proposé, et que le CIF ait entrepris des démarches pour régulariser leur situation. Comme le précise l’arrêt « ces circonstances ne sont pas de nature ni à exonérer la société de ses obligations professionnelles, ni à retirer aux faits litigieux leur particulière gravité ».
Cette interdiction de commercialiser des produits financiers non autorisés implique que le CIF s’assure, en amont, que les produits qu’il s’apprête à recommander sont bien éligibles pour les investisseurs concernés. En l’espèce, il devait s’assurer que le FIA était bien autorisé par l’AMF puisqu’il était destiné à être commercialisé auprès d’investisseurs non professionnels. Ces vérifications participent de la notion d’obligation de soin et diligence dans l’intérêt du client au sens de la règle du 2° de l’article L. 541-8 du Code monétaire et financier. Les requérants invoquaient que le CIF avait proposé les investissements litigieux après s’être assuré à la fois que le fonds proposé était éligible à une commercialisation à destination des professionnels, que cette commercialisation avait fait l’objet d’une notification à l’AMF et que la société, gestionnaire du fonds, avait fait l’objet d’un agrément. Mais le Conseil d’État a logiquement considéré que ces considérations n’avaient pas à être prises en compte dès lors que la commercialisation s’adressait à des clients non-professionnels. Le CIF n’avait donc pas effectué toutes les vérifications qui s’imposaient. Ainsi, lorsqu’il recommande à des clients non professionnels un investissement dans un instrument financier alors que sa commercialisation était, en l’absence d’autorisation de l’AMF, limitée en France à des clients professionnels, il manque à son obligation d’agir avec la compétence, le soin et la diligence au mieux des intérêts de ses clients.
Les hauts magistrats ont décidé à juste titre que « la circonstance que ces clients auraient été des investisseurs particulièrement avertis qui remplissaient les conditions prévues à l’article D. 533-12 du Code monétaire et financier pour opter, à leur choix, pour la qualité de professionnel, tout comme le fait que ces clients ont ensuite fait usage, en 2019, de la possibilité de renonciation mentionnée au même article, ne conféraient pas à ces clients la qualité de professionnels et ne permettaient donc pas à au CIF de leur faire la proposition, à la date à laquelle elle est intervenue, de souscrire des actions du fonds d’investissement litigieux ». C’est effectivement au moment de la commercialisation – et non ultérieurement – qu’il convient d’apprécier la qualité du client professionnel. À cette date, soit le client est un client professionnel par nature, soit il est un client professionnel « sur option » parce qu’il a en bonne et due forme préalablement renoncé à la protection accordée aux investisseurs non professionnels en demandant à être classés comme investisseurs professionnels. À cet égard, le seul fait de remplir les conditions pour renoncer à cette qualité ne suffit pas si la procédure prévue à cet effet par l’article D. 532-12-1 du Code monétaire et financier, n’a pas été suivie. En l’espèce, il était établi qu’au moment des souscriptions litigieuses les clients avaient la qualité de clients non professionnels et n’avaient pas renoncé à la protection accordée aux investisseurs ayant cette qualité en demandant à être classés comme investisseurs professionnels.
Le Conseil d’État a en outre ajouté que les requérants ne peuvent davantage utilement soutenir que la commission des sanctions a méconnu les principes de libre prestation de services et de libre circulation des capitaux et des produits financiers au sein de l’Union européenne et entaché sa décision d’erreur de droit et d’inexacte qualification juridique des faits pour avoir estimé que la société de gestion de portefeuille ne pouvait mettre en œuvre la procédure de renonciation prévue à l’article D. 533-12 du Code monétaire et financier en se prévalant de l’agrément d’entreprise d’investissement. Cette procédure de renonciation n’est effectivement pas de nature à remettre en cause la qualité de clients non professionnels au moment où est intervenue la commercialisation du fonds litigieux.
Il considère, enfin, que l’absence de préjudice effectif pour les clients du CIF est sans incidence sur la méconnaissance par cette société de ses obligations professionnelles ni sur leur particulière gravité. L’existence d’un préjudice n’a pas d’incidence sur la caractérisation d’un manquement à la règle de bonne conduite du 2° de l’article L. 521-8-1 du Code monétaire et financier, dont il n’est pas une condition.
Pour conclure, le CIF, tenu de s’abstenir de commercialiser un FIA non autorisé en France, doit vérifier les conditions de commercialisation et s’assurer que le fonds est bien éligible aux investisseurs auxquels il envisage de le recommander. Une attention particulière doit être portée aux exigences requises pour une commercialisation de FIA étrangers auprès d’investisseurs non professionnels. Le contentieux administratif relativement fourni montre que certains CIF n’effectuent pas ces vérifications avec tout le soin et la diligence que l’intérêt des clients commande et que ceux-ci sont en droit d’attendre. Il est surtout révélateur d’une connaissance insuffisante des règles de commercialisation des FIA. Les associations professionnelles des CIF pourraient axer davantage la formation pratique de leurs membres sur ces aspects.
