Le statut d’agent commercial a été introduit en droit français par la loi n° 91-593 du 25 juin 1991 qui a transposé la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants. L’article L. 134-1 du Code de commerce dispose, en son alinéa 1, que « l’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale ». L’un des intérêts pour un intermédiaire de bénéficier du statut d’agent commercial réside dans l’indemnité compensatrice en cas de cessation de ses relations avec le mandant, prévue par l’article L. 134-12 du même code. Le commercialisateur de parts ou d’actions d’organismes de placement collectif (OPC) peut-il se prévaloir du statut d’agent commercial ? Un arrêt de la cour d’appel de Paris du 21 février 2019 répond par la négative.
En l’espèce, une société de gestion de portefeuille qui conçoit, commercialise et gère des fonds communs de placement (FCP) destinés à des investisseurs, notamment institutionnels, avait conclu un contrat de commercialisation pour la promotion et la commercialisation de parts de FCP avec une société (ci-après le commercialisateur) en février 2009. Les parts des fonds concernés et les investisseurs institutionnels étaient listés en annexe du contrat. Le contrat prévoyait une clause d’exclusivité par laquelle la société de gestion s’interdisait de démarcher les investisseurs listés au contrat. Au mois d’août 2009, une part spéciale, destinée à de très grands investisseurs susceptibles de souscrire des montants importants, a été créée dans l’un des fonds sous gestion. En mars 2010, une grande société française (ci-après l’investisseur) a pris la décision de souscrire une telle part pour un montant de 20 millions d’euros. Au titre de son intervention, la société de gestion a consenti au commercialisateur une rémunération – commission sur encours – d’un montant de 1 % du montant de la somme investie. Les relations entre les parties s’étant progressivement dégradées, la société de gestion a résilié le contrat en septembre 2011. Le commercialisateur a assigné la société de gestion en paiement de la commission sur encours, ainsi que d’une indemnité de rupture du contrat d’agent commercial[1]. La cour d’appel a considéré qu’il n’avait pas la qualité d’agent commercial et ne pouvait donc prétendre à cette indemnité[2]. L’arrêt retiendra l’attention dans la mesure où, dans l’important contentieux portant sur la qualification d’agent commercial[3], il est le premier à intéresser un commercialisateur de parts ou d’actions d’OPC et la solution adoptée a vocation à dépasser le cadre du présent litige.
L’arrêt souligne, dans le droit fil de la jurisprudence de la Cour de cassation[4] concernant sur le rôle de la volonté en la matière, qu’il est à cet égard « indifférent que le contrat renvoie au régime particulier relatif aux agents commerciaux ». L’application du statut d’agent commercial ne dépend en effet ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention. Les juges ne sont pas liés par la qualification donnée par les parties. Comme l’indique l’arrêt analysé, l’application du statut d’agent commercial dépend « des conditions dans lesquelles l’activité est effectivement exercée ». Il convient donc de vérifier qu’elle était l’activité concrète du commercialisateur pour déterminer son statut. L’arrêt précise, en outre, qu’il incombe à celui qui se prétend agent commercial d’en rapporter la preuve, conformément à la jurisprudence antérieure[5].
Le critère déterminant de qualification de l’agent commercial réside dans son pouvoir de négociation[6]. Selon la décision analysée, cette qualité suppose « la capacité discrétionnaire offerte à (celui qui se prétend agent commercial) de négocier les contrats passés au nom du mandant et de disposer, à cet effet, par rapport à ce dernier, de réelles marges de manœuvre pour fixer les conditions de vente des produits objet du contrat ». Le pouvoir de négociation de l’agent commercial désigne l’accomplissement de tous les actes préparatoires à la conclusion du contrat et les prestations nécessaires à la recherche et au développement d’une clientèle au profit du mandant. Ce pouvoir s’étend ainsi nécessairement à la diffusion des offres et conditions commerciales établies par le mandant, ainsi qu’à la transmission des commandes[7]. Cette activité impose la discussion des conditions de vente[8]. La mise en évidence de ce pouvoir de négociation est à l’origine d’un important contentieux et il est fréquent qu’après analyse de l’activité de l’intermédiaire, la qualité d’agent commercial soit refusée. À titre d’illustration, il a ainsi été jugé que la négociation s’entend d’une activité d’entreprise consistant à entrer en contact avec l’autre partie et à discuter avec elle, au nom et pour le compte du client, « les détails des prestations réciproques », ce qui n’est pas le cas lorsque l’intermédiaire se voit seulement confier « une partie des opérations matérielles liées au contrat, telles que l’information de l’autre partie, la réception et le traitement des demandes de souscription »[9]. Il importait donc de vérifier si le commercialisateur de parts du FCP possédait, dans le présent litige, un véritable pouvoir de négociation ou de conclusion de vente au sens de l’article L. 134-1 du Code de commerce. En l’espèce, il a été établi que le commercialisateur n’avait conclu aucun contrat de souscription, le contrat ayant été souscrit directement par la société de gestion avec l’investisseur. Cet élément atteste d’ailleurs que cet intermédiaire n’avait donc pas pu agir en qualité de mandataire de la société de gestion. D’autres éléments factuels témoignaient de ce qu’il n’était pas investi d’un véritable pouvoir de négociation[10] et que les échanges intervenus avec l’investisseur avaient été conduits sous l’autorité directe de la société de gestion.
Deux autres arguments dirimants ont permis d’écarter la qualité d’agent commercial du commercialisateur de parts ou d’actions d’OPC. Ils invitent à s’interroger, par-delà le cas d’espèce, sur la possibilité pour un commercialisateur de bénéficier de ce statut.
En premier lieu, la cour énonce que « les spécificités des produits financiers en cause – produits “figés” – s’opposaient à ce que les conditions de leur souscription donnent lieu à une adaptation aux attentes particulières des clients », pour en déduire que le commercialisateur ne disposait pas de la « nécessaire marge de manœuvre par rapport à son mandant exigée par le statut d’agent commercial ». La solution doit être approuvée. Un commercialisateur de parts d’OPC n’a pas la liberté de déterminer avec les investisseurs les conditions financières de souscription des parts ou actions. Strictement déterminées par les documents constitutifs et le prospectus de celui-ci, ces conditions ne laissent guère de place à la négociation individuelle permettant d’établir l’existence d’un pouvoir de négociation au sens de l’article L. 134-1 du Code de commerce. Le prix de souscription des parts est établi à la valeur liquidative de l’OPC, sur lequel l’intermédiaire n’a aucun pouvoir. Pour ce qui concerne la commission de souscription qui revient au commercialisateur, celle-ci est déterminée au contrat de commercialisation dans les limites établies par le prospectus du fonds.
En second lieu, l’intermédiaire, qui commercialise les parts ou actions d’OPC pour le compte d’une société de gestion de portefeuille, ne saurait davantage se prévaloir de la fonction[11] de « commercialisation de produits financiers, laquelle n’emporte, par elle-même, aucun pouvoir de négociation ou de conclusion de vente », afin de se voir qualifier d’agent commercial. Au soutien de cette affirmation, la cour d’appel se réfère expressément à la définition de cette fonction donnée par la position de l’AMF DOC-2014-04 du 30 juin 2014 « Guide sur les régimes de commercialisation des OPCVM et des FIA en France »[12] rendue au visa de l’article 4, 1, x) de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (dite « directive AIFM »), qui consiste dans la « présentation de parts ou d’actions d’OPCVM ou de fonds d’investissement alternatifs sur le territoire français par différentes voies (publicité, démarchage, conseil) en vue d’inciter un investisseur à le souscrire ou à l’acheter »[13]. Cette définition est reprise, comme la cour le souligne, par le Conseil d’État dans son arrêt du 28 novembre 2014[14], selon lequel « l’acte de commercialisation consiste, pour un prestataire de services d’investissement, un conseiller en investissements financiers ou un démarcheur bancaire ou financier, à prendre l’initiative de présenter, par différentes voies, un instrument financier en vue d’inciter un client ou un prospect à y souscrire ou à l’acheter ». En l’espèce, la mission de la société de gestion était limitée au démarchage, à l’information des candidats à la souscription et à leur présentation à la société de gestion et non à la négociation en qualité de mandataire. Aussi, les magistrats en ont-ils valablement déduit que l’intervention du commercialisateur dans le dossier de l’investisseur s’était limitée à une simple intermédiation ne pouvant être assimilée à une négociation au sens de l’article L. 134-1 du Code de commerce et, qu’en conséquence, le commercialisateur n’a pas la qualité d’agent commercial.
La solution doit être approuvée. La fonction de « commercialisation » en droit des OPC prend place en amont de la conclusion du contrat de souscription des parts ou actions d’OPC. Elle précède le recueil, la transmission et l’exécution des ordres de souscription de ces parts ou actions, dont elle doit être distinguée ; cette seconde tâche participant de la distribution. La commercialisation ne consiste pas à vendre, mais à inciter à vendre. Les conditions de souscriptions étant fixes, il n’y a guère de place à une négociation avant le recueil des bulletins de souscription. La fonction de « commercialisation » ne conférant per se aucun « pouvoir de négociation » ou de conclusion des opérations de recueil des souscriptions ou des ventes pour le compte du gestionnaire de l’OPC, il peut être soutenu de façon plus générale qu’un démarcheur ou un conseiller en investissement, qui se contente d’assurer cette commercialisation[15], telle que définie par la directive AIFM et la position AMF DOC-2014-04, ne peut bénéficier du statut d’agent commercial. Or, lorsqu’il exerce cette fonction sous le statut de démarcheur bancaire et financier régi par les articles L. 341-1 et suivants du Code monétaire et financier ou sous celui de conseiller en investissement financier assujetti aux articles L. 541-1 et suivants de ce code, le commercialisateur de parts ou d’actions d’OPC ne pourra invoquer le statut d’agent commercial en raison de ces dispositions législatives particulières. L’alinéa 2 de l’article L. 134-1 du Code de commerce exclut en effet de ce statut « les agents dont la mission de représentation s’exerce dans le cadre d’activités économiques qui font l’objet en ce qui concerne cette mission de dispositions législatives particulières ». Aussi serait-il peut-être souhaitable que le législateur intervienne pour soumettre la commercialisation des parts ou actions d’OPC à un régime légal, exclusif de celui des agents commerciaux, lorsque cette fonction est exercée par une personne, physique ou morale, autre que la société de gestion ou la société d’investissement.
OPC – COMMERCIALISATEUR – AGENT COMMERCIAL.
[1] Le commercialisateur n’a pu obtenir la condamnation de la société de gestion pour rupture brutale de la relation commerciale sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce, car la durée du préavis que doit respecter l’auteur de la rupture s’apprécie en tenant compte de la durée de la relation commerciale. Or, en l’espèce eu égard à l’ancienneté de la relation, de deux ans et quatre mois, le préavis accordé de trois mois a été jugé raisonnable.
[2] Sur la question de la rémunération, qui ne sera pas examinée dans le cadre de ces observations, la cour d’appel a refusé de donner droit à la demande du commercialisateur au motif que la part créée en août 2009 ne figurait pas sur la liste des produits financiers listés en annexe du contrat.
[3] V. notamment, J.-J. Hanine-Roussel, « Agent commerciaux – Qualité d’agent », Jurisclasseur Contrats – Distribution, fasc. 3490.
[4] V. Cass. com. 10 déc. 2003, n° 01-11923 ; Cass. com. 7 juill. 2004, n° 02-17107 ; Cass. com. 15 janv. 2008, n° 06-14698.
[5] Cass. com. 7 juill. 2007 : Bull. civ. IV, n° 146 ; Cass. com. 17 mars 2009, n° 08-10.398.
[6] V. par ex. Cass. com. 15 janv. 2008, précité.
[7] Cass. com. 6 mars 2001 : Bull. civ. IV, n° 48 ; Cass. com. 9 déc. 2014, n° 13-22476.
[8] Cass. com. 27 oct. 2009, n° 08-16.623.
[9] CA Paris 18 mars 2010, n° 09/06895 confirmé par Cass. com. 21 juin 2011, n° 10-18577.
[10] Concrètement, l’investisseur avait directement adressé un questionnaire technique à la société de gestion ; le commercialisateur avait fait parvenir le rapport de performance du fonds, et avait répercuté à la société de gestion un courrier de l’investisseur récapitulant des questions relatives au montant des frais sur les différentes parts du fonds. Le commercialisateur avait convié l’investisseur au point mensuel de la société de gestion et organisé des rendez-vous avec cette dernière.
[11] Cette fonction, qui incombe en principe à la société de gestion de portefeuille au titre de la gestion d’OPCVM ou de FIA (Dir. 2009/65/CE, 13 juill. 2009, dite « directive OPCVM », annexe II à laquelle renvoie l’article 6 ; Dir. 2011/61/UE, 8 juin 2011, dite « directive AIFM », annexe I à laquelle renvoie l’article 6), est fréquemment confiée par celle-ci à un tiers.
[12] La Commission des opérations de bourse (COB) l’avait en effet déjà précisé, dans son relevé de décisions sur la régulation de la multigestion alternative du 3 avril 2003 (Bull. mensuel Cob n° 378, avril 2003, p. 11 ; Banque et Droit n° 89, mai-juin 2003, p. 42, obs. F. Bussière). L’AMF avait ensuite donné une première définition de la commercialisation dans sa Position n° 2010-05 du 15 octobre 2010 relative à la « Commercialisation des instruments financiers complexes », reprise par la Position-recommandation n° 2011-24 instituant un « Guide pour la commercialisation des OPC », puis par la position n° 2014-04.
[13] V. M. Storck, « Commercialisation des OPCVM », RD bancaire et fin. 2015, comm. n° 137.
[14] CE 28 nov. 2014, n° 366463 : RD bancaire et fin. 2015, comm. n° 24, note I. Riassetto confirmant Sanct. AMF, 28 déc. 2012, Société X1 et MM. A. et B., SAN-2013-01 : Dr. Sociétés mars 2013, comm. n° 50, note S. Torck ; BJB 2013, p. 132, note J.-M. Moulin.
[15] Il pourrait en outre se voir confier des tâches de recueil des souscriptions au titre de la distribution des parts ou actions des OPC, comme mandataire du gestionnaire de l’OPC.
