Comme le souligne la Cour de cassation dans son arrêt du 4 novembre 2021, la clause d’indexation stipulée dans l’espèce à l’origine de cet arrêt était complexe et comportait un aléa. Le contrat de prêt stipulait, en effet, « que, pendant une première phase de deux ans, les intérêts seraient calculés par application du taux fixe de 4,37 % par an, que, pendant une deuxième phase de seize ans, dans l’hypothèse où la différence entre les indices CMS (“Constant Maturity Swap”) EUR 30 ans et CMS EUR 1 an serait supérieure ou égale à 0,30 %, les intérêts seraient calculés par application du taux fixe de 3,55 % par an, tandis que, dans l’hypothèse inverse, les intérêts seraient calculés par application d’un taux égal à 7,65 % par an, moins cinq fois la différence entre les indices CMS EUR 30 ans et CMS EUR 1 an, et que, pendant la dernière phase, les intérêts seraient calculés par application du taux fixe de 3,55 % par an. » Est-ce à dire que, comme le prétendait l’emprunteur, le contrat incorporait un instrument financier à terme relevant de la catégorie des contrats financiers « dès lors que le calcul des intérêts dépendait de conditions de cours déterminés ab initio » ? La Cour de cassation, dans l’arrêt commenté, a donné une réponse négative :
« 9. Ayant retenu que le prêt, même s’il est assorti d’une clause d’indexation complexe et comporte un aléa, demeure une opération de crédit et ne peut être vu comme un produit d’investissement, la cour d’appel, qui n’était pas tenue d’effectuer la recherche, inopérante, invoquée par le moyen, dès lors que le seul fait qu’un contrat de prêt stipule un taux d’intérêt variable en fonction de paramètres financiers déterminés ab initio ne peut suffire à établir que ce contrat incorpore un instrument financier à terme, a légalement justifié sa décision. »
La décision doit être approuvée. Il est vrai que les instruments financiers à terme, également dénommés contrats financiers, ne connaissent pas un critère clair de qualification [1] . On s’accorde toutefois à considérer que ces instruments sont des moyens de couverture sur un risque ou de spéculation sur un risque [2] alors que les prêts permettent d’obtenir une avance de fonds [3] , et donc un financement, qui sera utilisé par l’emprunteur aux fins qui ont justifié son endettement. Cette analyse s’impose nonobstant la formule de calcul des intérêts et la complexité de la clause d’indexation. n
Prêt – Clause d’indexation – Opération de crédit – Produit d’investissement.
[1] . Th. Bonneau, P. Pailler, A-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, Droit financier, 3e éd. 2022, LGDJ, n° 849.
[2] . Ibid, n° 853 et s., 860 et s.
[3] . Sur la notion d’opération de crédit, v. Th. Bonneau, Droit bancaire, 4e éd. 2021, LGDJ, n° 60.
