En marge des principales mises à jour, la lecture attentive de cette nouvelle mouture de questions/réponses apporte deux précisions éclairantes. La première précision est relative à l’appréciation du caractère fongible dans l’exercice de qualification d’un actif numérique (I.). La seconde est relative à l’activité sur actifs numériques que peut exercer une société de gestion de portefeuille (II.).
Les contours de la notion d’actif numérique ont suscité plusieurs interrogations auxquelles la pratique1 et la doctrine2 ont d’ores et déjà apporté leurs lumières.
À son tour, l’AMF apporte sa pierre à l’édifice en répondant aux demandes d’acteurs qui s’interrogeaient sur le fait de savoir si le caractère fongible devait être considéré comme un élément de qualification de l’actif numérique, tel que défini par les dispositions de l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier.
Rappelons que ces dispositions légales issues de la loi n° 2019-489 du 22 mai 2019 (Loi Pacte) ont instauré la nouvelle catégorie des actifs numériques. Ainsi, aux termes de l’article L. 54-10-1, ces actifs incorporels3 sont scindés en deux sous catégories : d’une part les cryptomonnaies (représentation numérique d’une valeur) et les jetons d’autre part. Il faut aussitôt préciser que cette disposition du Code monétaire et financier distingue les jetons qui entrent dans la catégorie des actifs numériques et ceux qui en sont exclus.
En d’autres termes, les jetons forment une catégorie qui dépasse les actifs numériques. Les jetons utilitaires (ou « utility token ») sont inclus dans le champ des textes issus de la loi Pacte. Différemment, les jetons financiers (ou « security token ») susceptibles de représenter des titres financiers sont soumis, quant à eux, à la réglementation relative aux titres financiers traditionnels.
Traduisant cette distinction, la doctrine AMF était déjà explicite dans la version antérieure de la position recommandation DOC 2020-074 sur le fait que la qualification d’actif numérique est exclusive de celle d’instrument financier, de bon de caisse et de monnaie, y compris de monnaie électronique.
C’est dans cet environnement normatif relativement nouveau que la question de la portée de la fongibilité a pu mettre en exergue les difficultés de qualification. Aussi, par exemple, la traçabilité des actifs représentés en blockchain a pu faire douter de leur fongibilité5. La fongibilité semble pouvoir se supposer, quand bien même le processus informatique de la blockchain permettrait de retracer l’ensemble des transactions de chaque actif6. Néanmoins, un certain flou demeurait quant à la portée de la fongibilité de l’actif à qualifier.
Les enjeux d’ordre juridique, et civil en particulier, ne sont pas négligeables lorsque l’on s’interroge sur la portée de la fongibilité d’une chose numérique. Ainsi, en retenant qu’un prêt de bitcoins devait être traité comme un prêt à la consommation, le tribunal de commerce de Nanterre a consacré au visa des articles 1892 et 1902 du Code civil, le caractère fongible d’une cryptomonnaie, mais également son caractère consomptible7 avec des conséquences non négligeables quant à l’obligation de restitution de la chose.
Sans davantage développer ces aspects, il apparaît que les enjeux d’ordre patrimonial attachés au caractère fongible de l’actif numérique sont eux aussi bien réels. Ainsi, autre exemple, une réserve d’usufruit sur ces actifs constituerait alors une réserve de quasi-usufruit, quand bien même l’investisseur détiendrait les cryptomonnaies sous la forme d’un portefeuille8. En effet, les cryptomonnaies ne constituant ni des instruments financiers, ni des valeurs mobilières9, il faudrait considérer que ce type de portefeuille d’un genre nouveau ne devrait pas obéir au même régime juridique que le traditionnel portefeuille de valeurs mobilières, à savoir celui d’une universalité de fait10. Dès lors, l’usufruitier d’un portefeuille de cryptomonnaies serait un quasi-usufruitier libre de consommer l’objet de son choix à charge de restituer « soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution » (C. civ., art. 587). Or, ce type de difficulté semble surmontable pourvu que le bien considéré puisse être reconnu comme fongible. En effet, en pareil cas de figure, la stipulation d’une convention de quasi-usufruit portant sur les cryptomonnaies aurait pour conséquence d’étendre par la volonté des parties, le quasi-usufruit à tout bien identifié comme fongible. Du reste, la doctrine l’admet depuis longtemps pour les instruments financiers11.
Quelle précision apporte l’AMF ? Sans trancher de manière catégorique la question, l’AMF invite plutôt à la nuance et à la prudence. En effet, l’AMF pose comme hypothèse que les crypto-actifs uniques et non fongibles avec d’autres crypto-actifs, y compris l’art numérique et les objets de collections numériques, ou encore représentant des services ou des actifs incorporels, ne devraient pas être qualifiés d’actifs numériques au sens de l’article L. 54-10-1. Selon l’AMF, la fongibilité de l’actif n’est donc pas un élément de la qualification juridique d’actif numérique telle que retenue dans le Code monétaire et financier.
La Position recommandation DOC 2020-07 explique que la valeur de ces crypto-actifs uniques et non fongibles est due aux caractéristiques uniques de chaque crypto-actif et à l’utilité qu’en a le détenteur.
S’il est vrai que les crypto actifs uniques et non fongibles pourraient être négociés sur les marchés et être accumulés de manière spéculative, ils ne sont en revanche pas aisément interchangeables. Aussi, la valeur relative d’un tel crypto actif par rapport à un autre (chacun étant unique), elle ne peut être déterminée par comparaison avec un marché existant ou un actif équivalent.
Par ailleurs, l’AMF ajoute que la seule attribution d’un identifiant unique à un crypto actif ne suffit pas en soi à le classer comme unique et non fongible. Cela fait écho à l’analyse d’une doctrine éclairée12 qui a notamment mis en évidence que l’individualisation d’un actif numérique par un code informatique unique transporté via le DEEP par chaque actif n’est pas en soi un obstacle dirimant à sa fongibilité. Il en est de même s’agissant de l’individualisation des parts sociales, qui ne fait pas obstacle à leur caractère fongible.
Compte tenu de l’enjeu posé en droit civil par les contentieux en restitution qui peuvent concerner au premier chef les conservateurs d’actifs numériques, l’AMF souligne dans sa position-recommandation la nécessité pour les acteurs souhaitant proposer à leurs clients des services sur des actifs non fongibles d’analyser techniquement au cas par cas si la qualification en actifs numériques est justifiée. S’il n’est pas déraisonnable d’avancer que le caractère fongible sera naturellement reconnu à la majorité des actifs numériques, reste l’épineuse question de déterminer pour les besoins de l’obligation de restitution si l’actif considéré est un corps certain ou une chose de genre.
On se souvient que l’AMF13 avait estimé nécessaire de clarifier sa doctrine relative aux cas de cumul de l’agrément PSAN avec les statuts de PSI14, de CIF15 ou de CIP/IFP16 et dernièrement avec le nouveau régime de PSFP17. La question du cumul des statuts de SGP et de PSAN n’avait pas encore fait l’objet d’analyse de la part du régulateur.
C’est chose faite sous le point n° 2.2 du DOC-2020-07 qui explicite le fait qu’une société de gestion de portefeuille peut licitement exercer, dans le prolongement de son activité de gestion collective, une activité accessoire sur actifs numériques. L’AMF n’évoque pas la possibilité d’un cumul d’agrément mais simplement la faculté pour une société de gestion de portefeuille d’intégrer à son activité de gestion collective une composante « actifs numériques », laquelle sera par nature restreinte. En effet, si la SGP peut légitimement exercer cette activité accessoire ce sera dans la limite des services qu’elle est par ailleurs autorisée à fournir en lien avec des instruments financiers.
Plus précisément, les cas dans lesquels une société de gestion de portefeuille peut exercer cette activité sont précisés par la position-recommandation AMF DOC-2012-1918 récemment remaniée. En pratique, la société de gestion intéressée devra veiller à convenablement renseigner au titre des instruments autorisés à la gestion, la rubrique19 intitulée « autres » qui concerne ordinairement les biens divers. L’AMF admet20 que cette rubrique puisse mentionner également les actifs numériques au sens de l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier, mais attention, pour autant qu’ils soient éligibles à l’actif des placements collectifs gérés par la société de gestion de portefeuille.
En résumé, l’AMF énonce ainsi dans le point 2.3 du DOC 2020-07 qu’une société de gestion de portefeuille peut décider, pour les besoins de la gestion de ses placements collectifs, d’investir en actifs numériques et d’effectuer des ordres d’achat, de vente ou d’échange d’actifs numériques. Il faut donc comprendre qu’une telle activité ne nécessite pas en soi d’autorisation ad hoc ou d’enregistrement spécifique obligatoire pour les services d’achat ou de vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal ou d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques21. n
