La CJUE interprète l’arsenal européen anti-sanctions extraterritoriales

1. Les sanctions économiques sont un outil privilégié de la politique étrangère. Par leur aspect juridique et économique, les sanctions apparaissent comme l’un des instruments les plus efficaces pour faire pression sur la politique d’un État sans recourir à la force. Si certaines sanctions peuvent être adoptées par des institutions multilatérales telles que le Conseil de Sécurité des Nations Unies, on assiste au développement de mesures restrictives, ou de contre-mesures, unilatérales et extraterritoriales faisant fi du multilatéralisme.

2. L’annonce par les États-Unis de leur retrait de l’accord de Vienne sur le nucléaire iranien et du rétablissement des sanctions extraterritoriales contre l’Iran le 8 mai 2018 a marqué le franchissement d’une étape supplémentaire en matière d’unilatéralisme. Mises en place sans concertation préalable avec les autres signataires de l’accord de Vienne – et en particulier avec l’Union européenne –, les sanctions américaines limitent grandement la possibilité pour les opérateurs européens de poursuivre leurs activités avec les entreprises iraniennes visées par ces mesures.

3. Dès le milieu des années 1990, dans une tentative de neutraliser les effets néfastes des sanctions américaines sur les entreprises européennes, l’Union européenne avait adopté le Règlement européen n° 2271/96 du 22 novembre 1996, dont l’objet est notamment d’interdire aux opérateurs européens de se conformer aux sanctions extraterritoriales américaines ^[1] . Plus de vingt ans après son entrée en vigueur, la loi de blocage n’a que rarement été mise en œuvre ^[2] .

4. À la suite de l’adoption des sanctions américaines de 2018, le Règlement délégué 2018/1100 de la Commission européenne du 6 juin 2018 a mis à jour la loi de blocage en modifiant l’annexe du Règlement n° 2271/96 pour y introduire la liste des nouvelles dispositions réglementaires américaines instituant des sanctions secondaires extraterritoriales à l’encontre de l’Iran.

5. Pour rappel, le Règlement délégué entre dans la catégorie des actes délégués, définis par l’article 290 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne comme « des actes non législatifs de portée générale qui complètent ou modifient certains éléments non essentiels de l’acte législatif ». Les actes délégués doivent être distingués des « actes juridiques adoptés par procédure législative », tels que les Règlements, qui constituent aux termes de l’article 289 TFUE des actes législatifs.

6. Les sanctions américaines et la loi de blocage n’ayant, jusqu’à une date récente, donné lieu qu’à un nombre limité de décisions judiciaires, de nombreuses incertitudes demeuraient sur le régime juridique et la portée de la loi de blocage. La Note d’orientation sur l’actualisation de la loi de blocage publiée le 7 août 2018 par la Commission européenne ^[3] n’a d’ailleurs pas suffi à dissiper les interrogations des praticiens à ce sujet. Dans ce contexte, les attentes étaient grandes à l’égard de l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne ici commenté, rendu en réponse à quatre questions préjudicielles posées par le Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (tribunal régional supérieur de Hambourg).

7. Les questions soulevées par la juridiction allemande visaient à obtenir de la CJUE des clarifications sur certains points relatifs aux conditions d’application de l’article 5, alinéa 1^er du Règlement n° 2271/96 (disposition interdisant aux opérateurs européens de se conformer aux sanctions visées en annexe au Règlement n° 2271/96), aux effets de cette interdiction sur les opérateurs européens et aux sanctions encourues en cas de violation de cette interdiction.

8. Les faits de l’espèce sont simples. La succursale allemande de la banque iranienne Melliavait conclu plusieurs contrats de prestation de services de télécommunications avec Deutsche Telekom AG ^[4] . La succursale avait toujours payé son cocontractant dans les délais ^[5] .

9. Le 5 novembre 2018, les nouvelles sanctions américaines secondaires sont entrées en vigueur, visant une liste de ressortissants dont les avoirs ont été bloqués (en anglais, « Specially Designated Nationals », (SDN)), dont la succursale de la banque Melli. Le 16 novembre 2018, Deutsche Telekom a notifié à la succursale la résiliation des contrats qui les liaient, avec effet immédiat, sans préavis ^[6] .

10. À la suite de la procédure en référé initiée par la succursale, le Landgericht Hamburg (tribunal régional de Hambourg) a enjoint à Deutsche Telekom, par une décision du 28 novembre 2018, d’exécuter les contrats jusqu’à l’expiration du préavis de résiliation stipulé dans ces contrats ^[7] . Malgré cette condamnation, la Deutsche Telekom a de nouveau notifié à la succursale la résiliation des contrats dans les meilleurs délais, sans fournir de motivation ^[8] .

11. De nouveau saisi d’un recours par la succursale, le LG de Hambourg a condamné Deutsche Telekom à exécuter les contrats jusqu’à l’expiration des délais de résiliation ordinaires, de même qu’il a rejeté les autres demandes formulées par la succursale ^[9] . Les juges ont en effet considéré que la résiliation était conforme au Règlement n° 2271/96 ^[10] .

12. La succursale devait ainsi interjeter appel de cette décision, au motif de la non-conformité de la résiliation des contrats avec l’article 5 du Règlement européen, dans la mesure où cette résiliation aurait été motivée par la seule intention de se mettre en conformité avec les sanctions américaines ^[11] .

13. C’est dans le cadre de cette procédure d’appel que l’OLG de Hambourg a soumis à la CJUE quatre questions préjudicielles portant sur l’interprétation du Règlement n° 2271/96.

14. Fondé sur l’article 267 TFUE, le renvoi en interprétation préjudicielle permet aux juges nationaux d’interroger la CJUE tant sur l’interprétation des traités que sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions de l’Union. Outil essentiel du dialogue des juges en Europe, ce dispositif constitue selon la CJUE la « clef de voûte du système juridictionnel » ^[12] . La question préjudicielle est un instrument d’harmonisation de l’interprétation du droit de l’Union européenne, assurant la mise en œuvre uniforme de ce droit dans chaque État membre ^[13] .

15. Bien que le renvoi préjudiciel doive être opéré par un juge national dans le cadre d’un litige, le rôle de la CJUE n’est pas de se prononcer sur le litige en question, mais de guider la juridiction de renvoi dans l’application du droit européen aux faits qui lui sont soumis ^[14] . Le juge national sursoit à statuer en attendant l’arrêt de la Cour.

16. Lorsqu’elle se prononce dans le cadre d’un renvoi préjudiciel, la CJUE doit en principe répondre dans les limites des termes de la question posée par le juge ^[15] . Sauf à remarquer que la Cour a déjà jugé qu’elle pouvait être amenée « à prendre en considération des normes de droit communautaire auxquelles la juridiction nationale n’a pas fait référence dans l’énoncé de sa question » ^[16] .

17. L’arrêt ici rapporté se prononce sur plusieurs points de droit relatifs à la nécessité (ou non) de s’abstenir de se conformer aux sanctions extraterritoriales étrangères, même en l’absence d’injonction des autorités du pays édictant les sanctions (I.), à la possibilité pour une personne ne disposant pas d’une autorisation de se conformer aux sanctions étrangères de résilier sans motivation les contrats conclus avec une personne figurant sur la liste des SDN (II.) et à la sanction du non-respect de l’interdiction de se conformer aux sanctions étrangères (III.). Bien qu’elle lève l’incertitude sur plusieurs questions afférentes à l’application du Règlement européen, la décision de la CJUE laisse en suspens certains points relatifs à l’interprétation du Règlement (IV.).

I.
L’application de l’interdiction de se conformer aux sanctions secondaires étrangères, même en l’absence d’injonction des autorités administratives ou judiciaires étrangères

18. La première question soulevée par la juridiction auteur du renvoi visait à déterminer si l’application de l’article 5, alinéa 1^er du Règlement n° 2271/96 était subordonnée à l’adoption d’instructions par les autorités des pays tiers adoptant des sanctions. Autrement dit, il s’agissait de savoir s’il était nécessaire que les sanctions étrangères aient un caractère individuel visant l’opérateur européen en cause – et non général – pour que l’interdiction de se conformer aux sanctions trouve à s’appliquer.

19. À ce sujet, les conclusions de l’avocat général Gerard Hogan sont particulièrement éclairantes ^[17] . Celui-ci tente d’interpréter le Règlement n° 2271/96 en recourant à trois méthodes.

20. Il relève tout d’abord que l’article 5 du Règlement fait référence aux « prescriptions ou interdictions, y compris les sommations de juridictions étrangères » ^[18] . Ainsi, les sommations de juridictions étrangères ne sont qu’un exemple de prescriptions ou interdictions, ce qui révèle que les prescriptions ou interdictions élargissent le champ d’application du Règlement n° 2271/96 au-delà des seules sommations de juridictions étrangères ^[19] . La notion de « prescription » est d’ailleurs suffisamment large pour faire allusion à tout type d’actes contenant des obligations juridiques, de sorte que des sanctions d’ordre général entreraient dans la catégorie des prescriptions ^[20] .

21. L’avocat général se fonde ensuite sur le contexte de l’article 5 précité, et note que, lorsque le Règlement n° 2271/96 exige l’existence d’une décision administrative ou judiciaire pour s’appliquer, il mentionne explicitement ce type d’actes, plutôt que d’utiliser les notions plus générales de « prescriptions ou interdictions » ^[21] .

22. Enfin, l’objectif poursuivi par le Règlement, tel qu’il apparaît dans ses considérants, est de neutraliser, bloquer ou contrecarrer les effets de la législation étrangère ^[22] et de protéger les opérateurs européens contre cette législation ^[23] . Or, ces objectifs ne pourraient être atteints si l’application du Règlement était subordonnée à des instructions, puisque les sanctions secondaires nuisent directement à l’activité des opérateurs européens, par la simple contrainte juridique qu’elles créent ^[24] .

23. Convaincue par ce raisonnement, la CJUE se prononce dans le même sens que son avocat général et conclut que l’article 5, alinéa 1^er du Règlement n° 2271/96 interdit aux opérateurs européens de se conformer aux sanctions secondaires, « même en l’absence d’instruction des autorités administratives ou judiciaires des pays tiers qui ont adopté ces lois et visant à en assurer le respect » ^[25] .

24. La solution retenue par la CJUE sur ce point doit être saluée, dans la mesure où la position inverse aurait abouti à exiger la preuve de l’existence d’actes à caractère individuel des autorités étrangères, ce qui aurait privé le Règlement n° 2271/96 de portée pratique. L’on sait en effet que de nombreux opérateurs européens ont choisi volontairement, sans injonction spécifique des autorités américaines, de rompre toute relation avec l’Iran et ses ressortissants par souci de se conformer à la réglementation américaine afin de se prémunir contre des représailles potentielles.

II.
La possibilité pour une personne
ne disposant pas d’une autorisation de se conformer aux sanctions étrangères de résilier sans motivation un contrat conclu avec une personne figurant
sur la liste SDN

25. La deuxième question posée par la juridiction allemande avait pour objet de déterminer si une personne ne disposant pas d’une autorisation de se conformer aux sanctions étrangères pouvait tout de même résilier un contrat conclu avec une personne figurant sur la liste des SDN, et ce sans avoir à motiver la résiliation. Afin de répondre à cette question, la Cour déploie un raisonnement en trois temps.

26. Elle s’emploie en premier lieu à statuer sur la possibilité ou non d’invoquer l’article 5, alinéa 1^er du Règlement n° 2271/96 dans le cadre d’un procès civil ^[26] . Citant son arrêt Muñoz c/ Superior Fruiticola, la Cour rappelle que le règlement est « directement applicable dans tout Etat membre » ^[27] et qu’il « incombe aux juridictions nationales chargées d’appliquer […] les dispositions du droit communautaire d’assurer le plein effet de celles-ci » ^[28] . Il ne fait donc aucun doute pour la Cour que l’article 5, alinéa 1^er du Règlement peut être invoqué par un justiciable dans le cadre d’un procès civil.

27. La CJUE poursuit son raisonnement en constatant que l’article 5, alinéa 1^er du Règlement ne s’oppose pas à ce qu’une réglementation nationale prévoie qu’un opérateur européen ne disposant pas d’une autorisation de se conformer aux sanctions étrangères – que seule la Commission européenne peut délivrer selon l’article 7 du Règlement – puisse résilier les contrats conclus avec une personne désignée par la liste des SDN, y compris dans l’hypothèse où cette résiliation ne serait pas motivée ^[29] . Dans le cas d’espèce, la Cour relève que l’application du droit de la preuve allemand conduirait à faire intégralement peser la charge de la preuve de la violation de l’article 5, alinéa 1^er sur la personne invoquant cette violation ^[30] . Autrement dit, il incomberait à la succursale de la banque iranienne de rapporter la preuve de ce que Deutsche Telekom a résilié les contrats litigieux afin de se conformer aux sanctions américaines. Or, force est de constater que cette solution rendrait très difficile la preuve de la violation de l’article 5, alinéa 1^er, compte tenu de la difficulté pour une partie de produire des éléments relatifs à l’intention sous-tendant une décision prise par une entreprise privée ^[31] .

28. L’application du droit de la preuve allemand conduisant à une impasse, la CJUE dégage elle-même un régime de la charge de la preuve en la matière, dans des termes qui méritent d’être reproduits :

« Il ressort de ce qui précède qu’il convient de répondre à la deuxième question que l’article 5, premier alinéa, du règlement n ° 2271/96 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à ce qu’une personne visée à l’article 11 de ce règlement qui ne dispose pas d’une autorisation, au sens de l’article 5, second alinéa, dudit règlement, puisse résilier les contrats conclus avec une personne figurant sur la liste SDN, sans accompagner une telle résiliation d’une motivation. Néanmoins, l’article 5, premier alinéa, du même règlement exige que, dans le cadre d’un procès civil portant sur la prétendue violation de l’interdiction posée à cette disposition, lorsque l’ensemble des éléments de preuve dont dispose la juridiction nationale tendent à indiquer à première vue qu’une personne visée à l’article 11 du règlement n° 2271/96 s’est conformée, sans disposer d’une autorisation à cet égard, aux lois annexées, c’est à cette personne qu’il appartient d’établir à suffisance de droit que son comportement ne visait pas à se conformer auxdites lois » ^[32] .

29. Ainsi, lorsqu’il apparaît prima facie à la juridiction étatique qu’un opérateur s’est conformé à des sanctions, il incombe à ce dernier de rapporter la preuve du contraire. Plus nuancée et équilibrée que la solution du droit allemand, cette règle transfère une grande partie de la charge de la preuve à la personne soupçonnée d’avoir violé l’interdiction posée par l’article 5, alinéa 1^er du Règlement n° 2271/96.

30. En effet, la CJUE ne pouvait considérer qu’une résiliation non motivée survenant peu après l’entrée en vigueur des sanctions américaines pourrait systématiquement être annulée sur le fondement de la loi de blocage. Cela aurait conduit à présumer de façon irréfragable que toute résiliation non motivée d’un contrat avec une personne figurant sur la liste des SDN consiste en une mise en conformité avec les sanctions étrangères, ce qui aurait indiscutablement porté une atteinte trop importante à la liberté contractuelle.

31. À l’inverse, elle ne pouvait pas non plus juger qu’une telle résiliation – bien qu’elle n’ait pas été explicitement motivée par la mise en conformité avec les sanctions américaines – était toujours en accord avec le Règlement européen. Cela aurait abouti à encourager les opérateurs à se conformer aux sanctions étrangères, tout en s’abstenant de motiver la résiliation en référence auxdites sanctions, contournant ainsi la finalité du Règlement.

32. C’est donc à juste titre que la CJUE a choisi d’emprunter une voie médiane, seule de nature à assurer l’effectivité de l’interdiction posée par l’article 5, alinéa 1^er du Règlement. Ce faisant, la CJUE s’écarte en partie de la position défendue par l’avocat général.

33. Celui-ci faisait valoir que l’utilisation des règles de preuve allemandes aurait rendu difficile la preuve de la violation de l’interdiction de l’article 5, alinéa 1^er du Règlement n° 2271/96, réduisant ainsi à néant l’efficacité du dispositif européen ^[33] . Une fois établi prima facie par le demandeur – à savoir la succursale de la banque Melli – que son cocontractant « peut se sentir [concerné] par l’un des textes législatifs mentionnés à l’annexe de cette loi et que, d’autre part, ce requérant [le demandeur] a rempli les conditions prévues pour devenir ou rester un client de cette entreprise », il reviendrait au défendeur – à savoir Deutsche Telekom – de « justifier sa décision commerciale de mettre fin au contrat » ^[34] . Plus précisément, le défendeur devrait établir « qu’il existait une raison objective, autre que le fait que Bank Melli Iran était visée par des sanctions primaires, pour résilier les contrats en cause » ^[35] . Sur ce point, l’avis de l’avocat général a été entériné par la Cour.

34. L’avocat général souhaitait néanmoins aller plus loin, et appelait la Cour à tirer de l’article 5, alinéa 1^er du Règlement une obligation générale pour la personne qui résilie un contrat conclu avec une entreprise visée par les sanctions étrangères de justifier qu’elle n’a pas agi dans le but de se conformer à ces mesures ^[36] . Cette obligation de justifier la résiliation serait, selon lui, indispensable pour assurer la mise en œuvre des objectifs poursuivis par le Règlement européen ^[37] . Cela n’a toutefois pas convaincu la CJUE, qui a jugé que l’article 5, alinéa 1^er du Règlement ne s’opposait pas à ce qu’un opérateur européen « puisse résilier les contrats conclus avec une personne figurant sur la liste SDN, sans accompagner une telle résiliation d’une motivation » ^[38] .

35. Il ne faut pourtant pas surestimer l’ampleur du désaccord entre les deux positions. L’avocat général admettait en effet que la justification de la résiliation puisse avoir lieu a posteriori, donc au cours du procès, et non pas seulement au moment de la notification de la résiliation ^[39] .

36. Ainsi, bien qu’elle soit formulée en termes généraux, l’obligation de justifier la résiliation – telle que proposée par l’avocat général – aurait en pratique abouti au même résultat que la solution finalement retenue par la Cour.

37. En rejetant l’existence d’une obligation générale de justifier la résiliation, tout en adoptant le régime de la charge de la preuve décrit ci-dessus, la règle dégagée par la Cour a le mérite d’assurer l’effectivité de la mise en œuvre du Règlement européen.

38. Ce dispositif n’est toutefois pas sans soulever certaines difficultés. En particulier, la Cour n’a pas décrit la méthode que devaient utiliser les juges nationaux pour apprécier l’existence d’éléments de preuve permettant d’établir prima facie que l’opérateur européen s’était conformé aux sanctions étrangères. La Cour laisse ainsi aux juges nationaux les mains libres pour interpréter ce standard en fonction des spécificités de chaque espèce.

39. L’avocat général avait bien proposé de recourir aux deux critères suivants : le requérant doit « fournir des éléments de preuve » de ce que l’opérateur européen « peut se sentir [concerné] » par les sanctions américaines (i) et de ce qu’il a « rempli les conditions prévues pour devenir ou rester un client de cette entreprise » (ii) ^[40] . Cette approche n’a néanmoins pas été adoptée par la Cour.

III.
La sanction du non-respect
de l’interdiction de se conformer
aux sanctions étrangères

40. Une fois tranchée la question de la charge de la preuve de la violation du Règlement européen, la CJUE devait se prononcer sur la sanction de cette violation, dans l’hypothèse où elle serait établie dans les faits.

41. Plus précisément, il était question pour la Cour de déterminer si le Règlement européen s’opposait à ce qu’une résiliation effectuée en violation de l’article 5, alinéa 1^er du Règlement européen soit annulée lorsque l’opérateur européen « risque de subir d’importantes pertes économiques en raison de cette annulation » ^[41] .

42. La Cour relève que si les États membres sont libres de choisir les sanctions applicables à la violation du Règlement, ils se doivent de respecter un principe général de proportionnalité ^[42] . Dans le cas d’espèce, c’est la liberté d’entreprise qui doit faire l’objet d’un contrôle de proportionnalité.

43. Comme le rappelle la Cour, cette liberté, reconnue à l’article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, inclut la liberté contractuelle et le « libre choix du partenaire économique » ^[43] .

44. Cette liberté peut toutefois faire l’objet de limitations, à condition qu’elles soient prévues par la loi ^[44] . Ce qui est le cas en l’espèce, puisque l’article 5, second alinéa du Règlement n° 2271/96 prévoit que la Commission européenne peut autoriser un opérateur européen à se conformer aux sanctions étrangères « dans la mesure où le non-respect de celles-ci léserait gravement ses intérêts ou ceux de la Communauté ». Cette limitation est ainsi prévue et encadrée par le Règlement européen ^[45] .

45. La Cour considère en outre que cette limitation ne dépossède pas l’entreprise de sa « faculté de faire valoir efficacement ses intérêts dans un processus contractuel », de même qu’elle contribue à réaliser les objectifs fixés par le Règlement n° 2271/96.

46. Le contrôle de proportionnalité doit toutefois – c’est probablement l’apport essentiel de cet arrêt – conduire les juges nationaux à mettre en balance la poursuite des objectifs du Règlement européen (et donc l’annulation de la résiliation violant l’article 5, alinéa 1^er) avec la « probabilité que Telekom soit exposée à des pertes économiques ainsi que l’ampleur de celles-ci au cas où cette entreprise ne pourrait mettre fin à ses relations commerciales avec une personne figurant sur la liste SDN » ^[46] .

47. À cet égard, la Cour note que le contrôle de proportionnalité doit notamment tenir compte de la formulation – ou non – par l’opérateur européen d’une demande d’autorisation de se conformer aux sanctions étrangères ^[47] . Le fait de s’abstenir d’introduire une telle demande serait, selon la Cour, de nature à priver l’opérateur européen de la possibilité d’éviter que sa liberté d’entreprise ne soit limitée ^[48] .

48. Tel que décrit par la Cour, le contrôle de proportionnalité apparaît comme une tentative d’éviter qu’une application rigide de l’interdiction de se conformer aux sanctions étrangères ne nuise trop gravement aux intérêts des entreprises européennes. Force est toutefois de constater que cette solution ne convainc pas.

49. Les entreprises pourraient en effet soutenir que le risque de condamnation à une amende par les juridictions américaines pour violation des sanctions secondaires suffit à caractériser l’exposition à des pertes économiques considérables. Elles auraient ainsi beau jeu de rappeler le paiement par les banques européennes et asiatiques tout au long des 17 dernières années de plus de 20 milliards de dollars d’amendes aux autorités américaines du fait de la violation des sanctions unilatérales édictées par ces mêmes autorités.

50. Notons cependant que la solution de la CJUE ne fournit pas d’indications aux juges nationaux pour apprécier la façon dont ce contrôle doit, en pratique, être mis en œuvre, et menace ainsi de paralyser les effets du Règlement européen.

51. Il est intéressant d’observer que le risque de pertes financières subies par les opérateurs européens du fait de l’application du Règlement n° 2271/96 a été pris en compte par le législateur européen. L’article 6, alinéa 1^er du Règlement prévoit en effet que tout opérateur européen a le « droit de recouvrer les indemnités, y compris les frais de justice, dues pour tout dommage qui lui a été causé du fait de l’application des lois citées en annexe ou des actions fondées sur elles ou en découlant ». L’on peine toutefois à voir comment, en pratique, ce recouvrement aurait lieu.

52. Si l’on part de l’hypothèse qu’en application de l’article 6 précité, toute perte subie par une entreprise du fait du respect du Règlement européen doit être compensée, comment comprendre que la CJUE admette que le risque de subir ces mêmes pertes puisse justifier la violation de l’interdiction de se conformer aux sanctions étrangères ? L’objectif de cette disposition est précisément d’éviter de laisser à la charge des opérateurs européens les pertes qu’ils subissent en se conformant au Règlement européen.

53. En réalité, si la CJUE ne semble pas tenir compte de ce dispositif de compensation des pertes, c’est sans doute en raison de la difficulté à le mettre en œuvre. C’est d’ailleurs ce qu’a exprimé la juridiction de renvoi, qui estimait que « le risque de dommages économiques n’est pas suffisamment compensé […] par le droit à réparation prévu à l’article 6 de ce règlement » ^[49] .

54. La limite principale de l’article 6 du Règlement européen est sans doute l’impossibilité d’identifier les débiteurs de la compensation des pertes subies par les opérateurs européens. L’article 6, deuxième alinéa du Règlement se limite à préciser que le « recouvrement peut se faire sur la personne physique ou morale ou toute autre entité qui a causé le dommage ou toute personne agissant en son nom ou en qualité d’intermédiaire ». En pratique, seuls les États-Unis pourraient être considérés comme ayant causé le dommage ; or il paraît difficile d’obtenir d’un État la compensation de pertes dues aux condamnations prononcées par ses propres juridictions.

55. La solution adoptée par la Cour sonne donc comme un aveu de l’échec du dispositif de compensation des pertes prévu par l’article 6 du Règlement européen.

56. La voie proposée par l’avocat général était plus radicale que celle finalement retenue par les juges européens. Il suggérait en effet à la CJUE de décider que les juges nationaux sont tenus d’enjoindre aux opérateurs européens de maintenir leurs relations contractuelles, lorsque la résiliation viole l’article 5, alinéa 1^er, sans qu’il n’y ait lieu de recourir à un contrôle de proportionnalité ^[50] .

57. La position de l’avocat général nous semble plus compatible avec l’esprit du Règlement européen ; mais l’adoption de cette solution devrait à notre sens s’accompagner de la mise en place d’un système effectif de compensation des pertes subies par les opérateurs du fait des sanctions étrangères.

IV. Des incertitudes persistantes

58. L’arrêt de la CJUE laisse en suspens plusieurs questions relatives à l’interprétation du Règlement n° 2271/96 ; elles sont source d’incertitude pour les opérateurs européens.

59. Afin de fournir aux praticiens un guide facilitant la compréhension du Règlement, la Commission européenne a publié en août 2018 une Note d’orientation proposant des questions/réponses sur l’actualisation de la loi de blocage en 2018 ^[51] . Or dans l’arrêt ici commenté, au détour d’une réponse à l’un des arguments soulevés par Deutsche Telekom, la CJUE juge que la Note de la Commission « n’établit en effet ni des règles ni des interprétations juridiquement contraignantes » ^[52] . À défaut d’être juridiquement contraignante, la Note d’orientation est reléguée à une fonction purement pédagogique.

60. Si cette position est irréprochable d’un point de vue juridique, elle a pour effet de diminuer significativement la portée de l’un des rares outils à la disposition des praticiens pour éclairer les dispositions du Règlement n° 2271/96 (et d’autres législations européennes), réduisant ainsi la lisibilité de ce dispositif.

61. En outre, à défaut d’avoir été posées dans le renvoi, trois questions essentielles n’ont pas été traitées par la CJUE – ou ne l’ont été que partiellement.

62. La première concerne l’interprétation de la formule « se conformer », utilisée à l’article 5, alinéa 1^er du Règlement : quels sont les comportements de nature à constituer une mise en conformité avec les sanctions étrangères ? Comme l’a relevé le groupe de travail du Comité britannique Financial Markets Law Committee, il existe une incertitude sur le type de comportements pouvant caractériser une mise en conformité avec des sanctions ^[53] .

63. Dans l’arrêt du 21 décembre 2021, la CJUE ne précise pas quels comportements constituent une mise en conformité avec des sanctions étrangères, mis à part le cas de la résiliation d’un contrat.

64. Selon le Comité britannique, la mise en conformité avec les sanctions étrangères est caractérisée lorsque, d’une part, des effets sont observés sur les intérêts d’une entreprise impliquée dans le commerce entre l’Union européenne et des pays tiers, et que, d’autre part, ces effets sont dus à l’application extraterritoriale des sanctions affectant ses intérêts ^[54] . Le Comité rappelle en outre que l’article 5, alinéa 1^er du Règlement ne s’applique qu’aux personnes qui se conforment « activement ou par omission délibérée » aux sanctions ^[55] .

65. Une seconde incertitude porte sur le champ d’application du Règlement européen. Celui-ci ne s’applique en effet qu’aux sanctions extraterritoriales. Or les sanctions américaines contiennent à la fois des sanctions primaires, et donc d’application territoriale, et des sanctions extraterritoriales, ce qui génère des incertitudes sur les règles qui sont couvertes – ou non – par le Règlement n° 2271/96, aucune source juridique ne permettant de distinguer les deux types de sanctions ^[56] . L’administration américaine a toujours soutenu que le recours au dollar américain comme monnaie de paiement dans les échanges, fussent-ils sans lien de rattachement personnel (nationalité, résidence), amène ces échanges dans le champ d’application des sanctions américaines primaires dès lors qu’un paiement en dollar ne se dénoue in fine que par sa compensation sur le marché financier américain auquel les opérateurs bancaires étrangers accèdent par le biais de leurs correspondants américains.

66. Une autre incertitude que l’arrêt laisse planer touche aux sanctions qui pourraient être appliquées aux opérateurs européens violant l’interdiction de se conformer aux sanctions extraterritoriales, outre l’annulation d’une résiliation. Selon le pays où la violation est commise, les opérateurs européens peuvent encourir une condamnation à une amende administrative, voire des sanctions pénales. La Cour ne se prononce pas sur la sanction adéquate de cette violation, rappelant que le choix de la sanction relève de la compétence des États membres. Elle se limite à exiger de ces derniers qu’ils respectent le droit européen et le principe de proportionnalité dans la mise en œuvre de ces sanctions ^[57] . Cette position a néanmoins le défaut d’aller à l’encontre de l’harmonisation du droit entre les États membres.

67. La persistance de ces difficultés a d’ailleurs conduit la Fédération bancaire européenne à dénoncer le manque d’efficacité, la complexité et l’absence de sécurité juridique de ce dispositif ^[58] . D’autres arrêts de la CJUE devront donc poursuivre le travail d’interprétation du Règlement afin de lever ces doutes. À moins que le législateur européen ne la prenne de vitesse…

68. En effet, le 17 décembre 2021, la Commission européenne a publié les résultats d’une consultation publique menée en vue de la révision de la loi de blocage ^[59] . Mise en place dans le but d’assurer une « [r]éponse plus ferme de l’UE aux sanctions extraterritoriales illégales » ^[60] , cette consultation a recueilli l’avis de citoyens européens, de membres de la société civile et de divers acteurs publics et privés au sujet des limites du Règlement n° 2271/96 et des pistes d’amélioration de ce dispositif. Sans surprise, les contributeurs à la consultation ont dressé le constat d’un échec de la loi de blocage dans la protection des opérateurs européens contre les sanctions extraterritoriales, notamment en raison de la difficulté pratique de mettre en œuvre le droit à obtenir une compensation lorsqu’une entreprise subit les effets des sanctions étrangères, de la complexité de la procédure de demande d’autorisation de se conformer aux sanctions étrangères, ou encore du fait du manque d’harmonisation des sanctions infligées par les autorités nationales des États membres en cas de la violation du Règlement ^[61] .

69. Afin de remédier aux faiblesses de la loi de blocage, les contributeurs à cette consultation proposent notamment de mettre sur pied un système visant à fournir des conseils juridiques et des aides financières permettant de compenser les coûts liés aux sanctions étrangères ^[62] . Il a également été suggéré de clarifier le champ d’application du Règlement européen, de créer une agence chargée de s’assurer de l’application de ce Règlement, et de dispenser les acteurs du secteur financier d’avoir à respecter l’interdiction de se conformer aux sanctions extraterritoriales ^[63] .

70. La Commission européenne a annoncé son intention de formuler des propositions relatives à la modification de la loi de blocage au cours du deuxième trimestre de l’année 2022 ^[64] . Les résultats de la consultation publique constitueront certainement un excellent point de départ pour cette réflexion. n

Sanctions extraterritoriales – Sanctions secondaires – Mesures restrictives – Loi de blocage – Article 5 du Règlement n° 2271/96 – Interdiction de se conformer aux sanctions étrangères – Renvoi préjudiciel – Charge de la preuve – Contrôle de proportionnalité – Possibilité pour une entreprise de résilier sans motivation un contrat conclu avec une entreprise visée par les sanctions américaines – Liberté d’entreprise.

 

^[1] .     Règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l’application extraterritoriale d’une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant. On lira avec intérêt le rapport du sénateur P. Bonnecarrère, « Sur l’extraterritorialité des sanctions américaines », Rapport d’information n° 17 (Sénat), 2018, pp. 19-20.

 

^[2] .     European Banking Federation, « Comments on The Blocking Regulation », EBF_033606, 1^er août 2018.

 

^[3] .     Commission européenne, « Note d’orientation, Questions/réponses : adoption de l’actualisation de la loi de blocage », n° 2018/C 277 I/03, 7 août 2018.

 

^[4] .     Arrêt du 21 décembre 2021, Bank Melli Iran c/ Telekom Deutschland GmbH, C-124/20, EU:C:2021:1035, para. 16-17.

 

^[5] .     Ibid., para. 17.

 

^[6] .     Ibid., para. 20.

 

^[7] .     Ibid., para. 21.

 

^[8] .     Ibid., para. 22.

 

^[9] .     Ibid., para. 23-24.

 

^[10] .    Ibid., para. 24.

 

^[11] .    Voir G. Affaki, J. Morel-Maroger et J. Chacornac, « Chronique droit bancaire et financier international », Banque et Droit, n° 188, novembre-décembre 2019, para. 30-33.

 

^[12] .    Arrêt du 2 septembre 2021, République de Moldavie c/ Komstroy LLC, C-741/19, EU:C:2021:655_1, para. 46 ; voir aussi, à ce sujet, F. Picod, « Synthèse – Renvoi préjudiciel vers la Cour de justice », JurisClasseur Europe Traité, 11 octobre 2021, para. 1.

 

^[13] .    P. Flores, « Question préjudicielle », Répertoire de procédure civile, mars 2014, para. 11-12.

 

^[14] .    Ibid., para. 12.

 

^[15] .    Ibid., para. 65.

 

^[16] .    Arrêt du 12 décembre 1990, SARPP c/ Chambre syndicale des raffineurs et conditionneurs de sucre de France et autres, C-241/89, Rec. p. I-4714, para. 8.

 

^[17] .    Conclusions de l’avocat général du 12 mai 2021, Bank Melli Iran c/ Telekom Deutschland GmbH, C-124/20.

 

^[18] .    Ibid., para. 54-55.

 

^[19] .    Ibid., para. 55.

 

^[20] .    Ibid., para. 55.

 

^[21] .    Ibid., para. 57.

 

^[22] .    Règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l’application extraterritoriale d’une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant, considérant n° 7.

 

^[23] .    Conclusions de l’avocat général du 12 mai 2021, Bank Melli Iran c/ Telekom Deutschland GmbH, C-124/20, para. 58-61.

 

^[24] .    Ibid., para. 61.

 

^[25] .    Arrêt du 21 décembre 2021, Bank Melli Iran c/ Telekom Deutschland GmbH, C-124/20, EU:C:2021:1035, para. 51.

 

^[26] .    bid., para. 54.

 

^[27] .    Arrêt du 17 septembre 2002, Muñoz c/ Superior Fruiticola, C-253/00, EU:C:2002:497, para. 27.

 

^[28] .    Ibid., para. 28.

 

^[29] .    Arrêt du 21 décembre 2021, Bank Melli Iran c/ Telekom Deutschland GmbH, C-124/20, EU:C:2021:1035, para. 63.

 

^[30] .    Ibid., para. 64.

 

^[31] .    Ibid., para. 65-66.

 

^[32] .    Ibid., para. 68.

 

^[33] .    Conclusions de l’avocat général du 12 mai 2021, Bank Melli Iran c/ Telekom Deutschland GmbH, C-124/20, para. 93.

 

^[34] .    Ibid., para. 96.

 

^[35] .    Ibid., para. 98.

 

^[36] .    Ibid., para. 89-92.

 

^[37] .    Ibid., para. 92.

 

^[38] .    Arrêt du 21 décembre 2021, Bank Melli Iran c/ Telekom Deutschland GmbH, C-124/20, EU:C:2021:1035, para. 68.

 

^[39] .    Conclusions de l’avocat général du 12 mai 2021, Bank Melli Iran c/ Telekom Deutschland GmbH, C-124/20, para. 92.

 

^[40] .    Ibid., para. 96.

 

^[41] .    Arrêt du 21 décembre 2021, Bank Melli Iran c/ Telekom Deutschland GmbH, C-124/20, EU:C:2021:1035, para. 69.

 

^[42] .    Ibid., para. 69.

 

^[43] .    Ibid., para. 79.

 

^[44] .    Ibid., para. 81.

 

^[45] .    Ibid., para. 86.

 

^[46] .    Ibid., para. 92.

 

^[47] .    Ibid., para. 93.

 

^[48] .    Ibid.

 

^[49] .    Arrêt du 21 décembre 2021, Bank Melli Iran c/ Telekom Deutschland GmbH, C-124/20, EU:C:2021:1035, para. 33.

 

^[50] .    Conclusions de l’avocat général du 12 mai 2021, Bank Melli Iran c/ Telekom Deutschland GmbH, C-124/20, para. 108.

 

^[51] .    Commission européenne, « Note d’orientation, Questions/réponses : adoption de l’actualisation de la loi de blocage », JO 2018/C 277 I/03, 7 août 2018.

 

^[52] .    Arrêt du 21 décembre 2021, Bank Melli Iran c/ Telekom Deutschland GmbH, C-124/20, EU:C:2021:1035, para. 61.

 

^[53] .    Financial Markets Law Committee, « U.S. Sanctions and the E.U. Blocking Regulation: Issues of Legal Uncertainty », juin 2019, para. 3.1-3.8.

 

^[54] .    Ibid., para. 3.7.

 

^[55] .    Ibid., para. 3.9.

 

^[56] .    Ibid., para. 3.14-3.15.

 

^[57] .    Arrêt du 21 décembre 2021, Bank Melli Iran c/ Telekom Deutschland GmbH, C-124/20, EU:C:2021:1035, para. 72-73.

 

^[58] .    European Banking Federation, « Comments on The Blocking Regulation », op. cit., note 2 supra.

 

^[59] .    Commission européenne, « Summary of Results of the Open Public Consultation on the Review of the Blocking Statute », Ref. Ares (2021)7829130, 17 décembre 2021.

 

^[60] .    https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/13129-Unlawful-extra-territorial-sanctions-a-stronger-EU-response-amendment-of-the-Blocking-Statute-/public-consultation_fr, consulté le 15 janvier 2022.

 

^[61] .    Commission européenne, « Summary of Results of the Open Public Consultation on the Review of the Blocking Statute », op. cit., note 59 supra, pp. 3-4.

 

^[62] .    Ibid., p. 5.

 

^[63] .    Ibid., pp. 6-7.

 

^[64] .    Commission européenne, « Commission Work Programme 2022 Annex I: New initiatives », 19 octobre 2021.