La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique1, dite « loi Sapin 2 », est venue instaurer dans notre droit une nouvelle procédure de transaction en matière pénale : la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP). Elle trouve, depuis lors, son fondement à l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale.
Rappelons, brièvement, que cette procédure ne peut être proposée par le procureur de la République ou le juge d’instruction qu’aux personnes morales, et non aux personnes physiques. De plus, elle ne s’applique qu’à certaines infractions expressément visées, et notamment la corruption, le trafic d’influence, le blanchiment de fraude fiscale ou encore la fraude fiscale elle-même2.
Depuis l’instauration de cette procédure, plusieurs établissements de crédit ont eu l’occasion d’en profiter pour échapper à des poursuites de nature pénale. Il en a été ainsi pour HSBC private Bank SA3, la Société générale SA4, Bank of China5, la société JPMorgan Chase Bank6, la société Credit Suisse AG7, et la société Abanca Corporacion Bancaria8.
Or, une nouvelle CJIP doit, désormais, être ajoutée à cette liste : elle concerne la société Crédit Agricole CIB. Elle porte sur un montage fortement décrié : la technique du « CumCum ».
Cette dernière permet, pour mémoire, à un propriétaire d’actions ou de parts sociales, non-résident du pays dans lequel les dividendes doivent être distribués, d’échapper à la retenue à la source envisagée par l’article 119 bis, 2, du Code général des impôts. Concrètement, dans sa version « interne », le non-résident transférera temporairement, à une date proche du versement des dividendes, les titres concernés à un résident français, non soumis à la retenue à la source, afin qu’il puisse les encaisser. Ce résident français rétrocédera, par la suite, le dividende à son bénéficiaire réel, moyennant bien évidemment le paiement d’une commission9.
Mais sommes-nous en présence, ici, de faits constitutifs du délit de fraude fiscale au sens de l’article 1741 du Code général des impôts10 ? Ne devrait-on pas y voir, plutôt, une simple opération d’optimisation fiscale, généralement admise par notre droit, sous certaines limites11 ? On rappellera que la frontière entre ces deux notions n’est pas toujours très simple à tracer...
Le droit actuel ne laisse plus de place au doute. On se souvient, en effet, que la loi de finances pour 2025 est venue modifier les articles 119 bis et 119 bis A du Code général des impôts afin de mettre un terme à certaines pratiques d’arbitrage de dividendes qui sont utilisées aujourd’hui à des fins d’optimisation fiscale, et notamment par l’intermédiaire de la technique du « CumCum »12.
Quid de la période antérieure ? La conclusion de la CJIP, le 5 septembre dernier, par le Procureur de la République financier et par Crédit Agricole CIB (Crédit Agricole Corporate & Investment Banking), validée par le président du tribunal judiciaire de Paris le 8 septembre, témoigne du fait que la pratique demeure problématique13.
Ainsi, pour cette convention, les investigations judiciaires avaient permis d’établir qu’entre 2013 et 2022, Crédit Agricole CIB « avait apporté son concours de manière habituelle et facilitée par l’exercice de son activité de banque de marché, à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect de délit, en l’occurrence du délit de fraude fiscale aggravée » relatif à la retenue à la source (RAS) applicable aux dividendes issus de titres français perçus par les résidents étrangers détenteurs de ces titres. Une pratique constitutive d’un blanchiment aggravé par personne morale du délit de fraude fiscale avait ainsi été relevée. Or, en l’occurrence, Crédit Agricole CIB « déclare reconnaître ces faits ».
On rappellera que les personnes morales faisant ainsi l’objet d’une CJIP acceptent de verser une amende transactionnelle au Trésor public dont le montant est fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date du constat des faits.
En l’occurrence, le Crédit Agricole CIB accepte de payer une amende d’intérêt public d’un montant de 88 247 869 euros. Cette amende comprend la restitution du revenu des opérations contestées sur les 10 années investiguées (soit 49,03 millions d’euros) et une partie afflictive déterminée en prenant en compte les mesures d’encadrement des opérations de prêts-emprunts de titres et de dérivés déjà mises en œuvre par Crédit Agricole CIB et la coopération active de l’entreprise à l’enquête (soit 39,22 millions d’euros).
L’exécution de cette obligation entraîne alors l’extinction de l’action publique à l’égard de la banque. En effet, il résulte de l’article 41-1-2, II, alinéa 4, du Code de procédure pénale que l’ordonnance de validation rendue par le juge judiciaire « n’emporte pas déclaration de culpabilité et n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation ». Cette transaction n’est d’ailleurs pas inscrite au Bulletin n° 1 du casier judiciaire. L’ordonnance de validation, le montant de l’amende d’intérêt public et la convention sont simplement publiés sur les sites internet des ministères de la justice et de l’économie.
D’autres établissements de crédit, à qui il a été reproché des pratiques analogues, « suivront-ils le pas » ? On se souvient, en effet, que le Parquet National Financier a également lancé des enquêtes à l’encontre d’autres grandes banques (BNP Paribas et sa filiale Exane, Société Générale, Natixis et HSBC). La pression est, désormais, sur ces établissements.
