La décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 20 mai 2019 est intéressante à un double point de vue : d’une part, elle juge que le conseiller en gestion de patrimoine qui se présente comme CIF est tenu de respecter les obligations des CIF quelle que soit la nature de l’activité qu’il accomplit dès lors qu’elle porte sur des titres financiers, ce qui est une confirmation ; d’autre part, elle essaie de caractériser le service de transmission d’ordres, ce qui est plus inédit.
1. Un CIF est toujours un CIF… En l’espèce, l’intéressé soutenait que, bien qu’immatriculé comme CIF, l’activité qui lui était reprochée n’entrait pas dans celle de conseiller en investissement financier faute d’avoir donné des conseils ; il admettait s’être présenté sous l’étiquette de CIF, mais soutenait qu’il n’avait jamais fourni de recommandations personnalisées, ce qui n’était pas contesté semble-t-il. Il exposait qu’il s’était contenté d’offrir « un droit d’accès prioritaire aux offres limitées en temps et/ou en quantité »et une assistance téléphonique, et qu’il procédait en plusieurs étapes : une phase de publicité, invitant les personnes intéressées à laisser leur coordonnées sur son site internet ; un envoi de documents aux personnes qui avaient laissé leur coordonnées, soit une fiche d’information, un questionnaire de connaissance du client et une charte qui proposait aux aux personnes ayant laissé leurs coordonnées de souscrire à l’un des deux services suivants : l’option 1, qui offrait à l’adhérent un droit d’accès prioritaire à des offres limitées en temps et/ou en quantité ; l’option 2, dénommée « accompagnement patrimonial », qui ajoutait « un service d’accompagnement » et un « suivi patrimonial personnalisé ». Il précisait que ses clients n’avaient jamais souscrit à l’option 2, ce qui n’était semble-t-il pas contesté, et que, par conséquent, il n’avait jamais donné de recommandations personnalisées et n’avait donc jamais agi comme CIF. La Commission des sanctions juge que, même s’il n’avait pas accordé de recommandations personnalisées et n’avait pas mené jusqu’à son terme une prestation de CIF, il n’en agissait pas moins en qualité de CIF et devait donc respecter les obligations professionnelles des CIF.
De prime abord, on pourrait être tenté de douter du bien-fondé de cette analyse, car la prestation de conseil est au cœur de la définition du conseil en investissement financier, qui réside dans la fourniture de recommandations personnalisées (art. D. 321-1, 5°, CMF)[1]. Mais la Commission des sanctions a déjà étendu les obligations des CIF à toutes leurs activités, qu’il s’agisse de celles de conseil en investissement ou des « autres activités de conseil en gestion de patrimoine » expressément visées par l’article L. 541-1, II, du CMF[2], cela dans un souci louable de protection des clients. En l’occurrence, elle fait encore prévaloir le statut sur l’activité : « Par suite, nonobstant le fait que les clients n’auraient pas souscrit à l’option payante d’accompagnement patrimonial qui leur était proposée, et sans qu’il soit non plus besoin de démontrer que des recommandations personnalisées leur ont été effectivement délivrées au stade de la phase de commercialisation, la Commission des sanctions est compétente pour examiner l’ensemble des griefs reprochés à la mise en cause.»
Cette décision va plus loin que les précédentes : dès qu’il y a entrée en relation avec un investisseur, le CIF lui doit toutes les obligations qui s’imposent à lui en qualité de CIF quand bien même son intervention ne se conclurait pas par une recommandation personnalisée : « Le Code monétaire et financier prévoit un certain nombre d’obligations s’imposant aux CIF dès le stade de l’entrée en relation, dans le but de les soumettre, dès ce moment, à des règles de bonne conduite de nature à contribuer à la protection des investisseurs potentiels.»
Que le CIF qui se présente comme CIF soit tenu des obligations des CIF, quand bien même il n’aurait pas l’occasion d’aller jusqu’à la délivrance d’une recommandation personnalisée, se conçoit. Ainsi que le juge la Commission des sanctions, « sauf à priver d’efficacité ces dispositions [les obligations s’imposant au CIF dès le stade de l’entrée en relation], chaque fois que le processus d’entrée en relation ne va pas jusqu’à son terme et qu’in fine il s’avère que la phase de commercialisation n’aboutit pas à la délivrance d’une recommandation personnalisée, la mise en œuvre de ces dispositions et par suite la compétence de la Commission des sanctions ne saurait être subordonnée à la preuve de la fourniture de telles recommandations personnalisées ».
La Commission des sanctions fait prévaloir l’objet de l’entrée en relation sur l’effet final de la relation. Il n’est pas besoin de démontrer que des recommandations personnalisées ont été effectivement délivrées au stade final pour justifier l’application des obligations des CIF et la compétence de l’AMF. Il semble donc que tout dépende de la manière dont le conseiller se présente à ses clients potentiels. S’il le fait expressément sous l’étiquette de CIF, il doit en endosser les obligations, quel que soit le résultat de la relation, ce qui paraît justifié.
2. RTO ou routage d’ordres ? Ayant ainsi justifié sa compétence, la Commission des sanctions de l’AMF a pu connaître du fond. Elle écarte certains griefs parce que l’AMF ne les avait pas suffisamment caractérisés ; en revanche, elle sanctionne l’intéressé pour avoir accompli le service de réception et transmission d’ordres pour le compte de tiers (RTO) sans avoir préalablement conclu une convention avec les clients concernés, ni fourni à ces derniers une prestation de conseil. Double peine : bien que n’ayant pas réalisé des prestations de conseil, il relevait de la Commission des sanctions de l’AMF ; parce qu’il n’avait pas réalisé des prestations de conseil, il est sanctionné pour avoir transmis des ordres d’achat.
La personne sanctionnée avait pourtant contesté avoir réalisé de la RTO en exposant concrètement les modalités de son intervention, qui lui semblait relever de la simple « aide administrative ». Elle avait expliqué « qu’après s’être assurée que leurs [clients] dossiers de souscription remplis en ligne étaient complets et correctement renseignés, elle adressait ces dossiers directement à la société de gestion concernée », et avait précisé qu’elle le faisait pour éviter les risques d’égarement des courriers.
C’est une question classique, mais mal résolue, que de distinguer la RTO du simple routage matériel d’ordres, c’est-à-dire de distinguer le service de RTO de l’équivalent d’un service postal. En l’espèce, la Commission des sanctions retient que le CIF adressait systématiquement au prestataire le bulletin de souscription signé, la copie d’une pièce d’identité et le moyen de paiement, et en conclut, sans autre analyse et un peu rapidement, qu’il transmettait des ordres de souscription au sens de la RTO.
On avait pu croire à l’origine que le service de RTO relevait de l’activité de mandataire et supposait donc un mandat[3]. Il n’en est rien, car ce service est défini non par un critère juridique étroit, mais pas un critère concret large : « le fait de recevoir et de transmettre à un prestataire de services d’investissement […], pour le compte d’un tiers, des ordres portant sur des instruments financiers […] ». Ainsi que le précisent certains auteurs, « cette activité a pour objet de communiquer un ordre sans le modifier ou l’exécuter », de sorte que « finalement, la réception et la transmission d’ordres pour compte de tiers est une activité de mise en relation d’investisseurs » ; il peut donc s’agir, selon eux, « soit d’un mandat, soit d’un contrat de commission voire d’un contrat decourtage[4]. »
Il faut nécessairement distinguer la RTO du simple routage matériel d’un ordre ; tous les auteurs l’admettent et c’est logique : « La transmission d’ordre est en quelque sorte une transmission d’ordre juridique qui doit être distinguée du routage de l’ordre qui est une transmission purement technique. Il ne faut pas confondre le fait de faire appel à un opérateur de télécommunications pour passer son ordre en cliquant sur le bouton de sa souris et le fait de confier à un prestataire de service d’investissement le soin de transmettre cet ordre sur le marché. Dans le premier cas, la transmission est assurée sur le plan technique. Dans le second cas, elle est assurée sur le plan juridique[5]. »
Mais quel est le critère de distinction ? Les auteurs se sont essayés à le dégager, en particulier Thierry Bonneau et France Drummond : « L’activité de réception-transmission pour compte de tiers doit être distinguée de la simple transmission technique de l’ordre, c’est-à-dire du routage de l’ordre. Les systèmes d’acheminement des ordres qu’il s’agisse du téléphone, ou d’internet, ne constituent pas l’opérateur prestataire de service d’investissement [6] . » Comme ils le précisent, pour qu’il y ait RTO, il faut une activité juridique, c’est-à-dire une « relation juridique de mandat, commission ou courtage entre le donneur d’ordre et le prestataire, portant précisément sur un ordre de négociation d’instrument financier »[7].
Pour autant, ce critère juridique est-il opérationnel ? Est-ce que l’existence d’une relation juridique de mandat, de commission ou de courtage est un préalable à la qualification de réception-transmission d’ordres, ce qui obligerait à en rapporter la preuve par une convention expresse, ou est-ce que cette qualification peut être déduite de l’opération de remise d’un ordre à un intermédiaire et de transmission par celui-ci de l’ordre à un prestataire de services d’investissement habilité à l’exécuter sur le marché ?
L’espèce jugée par la Commission des sanctions fournit un exemple de cette difficulté. La Commission des sanctions retient qu’il y avait réception-transmission d’ordres parce que le CIF adressait le bulletin de souscription signé par le donneur d’ordres, la copie d’une pièce d’identité et un chèque signé de celui-ci. Mais l’intéressé se défendait en expliquant qu’il se contentait de transmettre matériellement ces documents pour simplifier la vie de ses clients et éviter les risques de perte liés aux envois postaux. Autrement dit, si l’on comprend bien, il mettait lui-même ces documents dans une enveloppe et l’envoyait ou la portait au prestataire de service d’investissement. S’il s’agit bien de cela, la prestation offerte par l’intéressé était-elle une prestation juridique ou une prestation matérielle ? La question n’a pas été soulevée par la Commission des sanctions, qui s’est contentée d’une affirmation au vu des éléments matériels rappelés précédemment : recueil et envoi d’un bulletin de souscription, de la copie d’une pièce d’identité et d’un chèque. Cela lui a paru évident, mais ça ne l’est nullement.
Peut-être le fait que l’intéressé se présente comme CIF a-t-il été déterminant dans l’esprit de la Commission des sanctions et a-t-il conduit celle-ci à conclure à une prestation de RTO. Il est vrai qu’en se présentant sous cette qualité, le professionnel ne proposait pas implicitement un simple service matériel, mais un service juridique de conseil en investissement, ce qui peut permettre de considérer qu’il s’agissait également d’un service de réception-transmission d’ordres. On aurait quand même aimé une analyse plus explicite.
CIF – Autres activités – Application générale des obligations des CIF – Compétence générale de l’AMF (contrôle et sanction) – RTO – Définition.
[1]. Voir Ph. Arestan, Démarchage bancaire ou financier et conseillers en investissements financiers (CIF), RB Édition, 6e éd., 2017, n° 215, p. 184. AMF CDS, 7 juin 2016, San-2016-07 ; AMF CDS, 12 octobre 2016, San-2016-13.
[2]. AMF, Com. sanct., 9 juillet 2015, SAN-2015-14 : Banque et Droit n° 163, sept.-oct 2015, p. 36, note A.-C. Rouaud ; AMF, Com. sanct., 23 juillet 2013, SAN-2013-17 : Banque et Droit n° 152, nov-déc. 2013, p. 22, note J. -J. Daigre ; AMF, Com. sanct., 7 juin 2016, SAN-2016-07 : Banque et Droit n° 169, sept.-oct. 2016, p. 21, note J.-J. Daigre ; AMF, Com. sanct., 12 octobre 2016, SAN-2016-13 : Banque et Droit n° 170, nov.-déc. 2016, p. 28, note J.-J. Daigre.
[3]. H. de Vauplane et J.-P. Bornet, Droit des Marchés financiers, Litec, 3e éd., 2001, n° 84, p. 87.
[4] Th. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, Droit financier, LGDJ, 2017, n° 800, p. 492. Voir également : A. Couret et al., Droit financier, Précis Dalloz, 2e éd., 2012, n° 147, p. 97 ; Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des Marchés financiers, Economica, 3e éd., 2010, n° 185, p. 277.
[5]. Th. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Therani, Pr. Vabres, ouvrage précité, n° 801, p. 492. Voir également : A. Couret et al., Droit financier, Précis Dalloz, 2e éd, 2012, n° 147, p. 97 ; Th. Bonneau et F. Drummond, Droit des Marchés financiers, Economica, 3e éd., 2010, n° 185, p. 277 ; H. de Vauplane et J.-P. Bornet, ouvrage préc., n° 92, p. 93.
[6] Th. Bonneau et F. Drummond, ouvrage préc., n° 186, p. 277.
[7] Ibid., p. 278. Voir également Th. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, ouvrage préc., n° 801, p. 492.
