’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 9 septembre 2021 est rendu sur un renvoi préjudiciel d’un tribunal administratif fédéral d’Autriche dans un contentieux de notification de participation importante en matière de droit des sociétés cotées.
Les mis en cause de la présente affaire avaient participé à un concert devant conduire à l’addition de leurs droits de vote et au dépassement du seuil de 30 % marquant le déclenchement d’une offre publique obligatoire. Ce concert a donc été constaté par la Commission des OPA qui les a sanctionnés le 22 novembre 2016 pour absence de dépôt d’une offre publique obligatoire. La spécificité de l’affaire tient toutefois à un contentieux lié. En effet, le code autrichien double le dispositif d’offre publique obligatoire d’une obligation de notifier une prise de « participation importante » auprès d’une autre autorité financière : l’Autorité des marchés financiers. Le texte s’appuyait sur la même définition du concert qui retranscrivait celle de la directive OPA et non celle de la directive Transparence. L’Autorité des marchés financiers arguait être tenue par la décision devenue définitive de la Commission des OPA pour condamner par décision du 29 juin 2018 une seconde fois les mis en cause, sur le fondement cette fois d’un manquement à la transparence.
C’est cette obligation de notification des participations importantes qui constitue le nœud du litige. Celle-ci est prise au titre de la directive Transparence qui soumet les actionnaires à certaines déclarations. Aux fins d’une harmonisation minimale des droits, ladite directive interdit aux États membres de prendre des dispositions plus strictes, sauf exception. L’une de ces exceptions est l’application de la réglementation des OPA sous réserve toutefois de confier la surveillance d’une telle disposition à l’autorité de contrôle de la directive OPA [1] . C’est l’option qu’a choisie le législateur autrichien puisqu’il complète son dispositif de déclaration au titre du dépôt d’une offre publique obligatoire d’une notification spécifique. La difficulté résidait ici dans le fait que le droit autrichien prévoyait deux déclarations auprès de deux autorités distinctes là où le droit européen impose une unique autorité pour celles-ci.
Le tribunal administratif autrichien saisi du recours contre cette décision a été interrogé sur deux points. Le premier, qui seul nous intéresse, portait sur la possibilité de confier à l’autorité de contrôle de la directive Transparence une mission de surveillance dévolue pourtant à l’autorité de contrôle de la directive OPA [2] . La décision mérite signalement en ce qu’elle porte sur la notion européenne d’autorité de contrôle nationale dont la désignation est imposée aux États membres par un certain nombre de directives [3] . Un auteur précise ainsi que « les textes européens comportent systématiquement des dispositions relatives aux autorités compétentes […]. [L]’autorité dite compétente est celle qui est chargée de la mise en œuvre et du contrôle des règles européennes » [4] . Leur désignation répond à une logique d’organisation de la régulation en Europe et de la construction d’un réseau de régulateurs coordonné par secteur d’activité par une autorité européenne, comme l’AEMF.
Si l’équation « une directive égale une autorité de contrôle » est la plus fréquente, il peut arriver que certaines d’entre elles renvoient à une autorité de contrôle nationale désignée par une autre directive. Tel est le cas de la directive 2004/109/CE dite « Transparence » qui permet aux États membres d’imposer des restrictions complémentaires et plus sévères en matière de notification de seuils de participations par les investisseurs, dès lors que la réglementation est en lien avec le droit des offres publiques d’acquisition [5] . Si la directive Transparence prévoit la désignation d’une autorité de contrôle nationale propre, elle renvoie expressément à l’autorité de contrôle nationale de la directive 2004/25/CE dite « OPA » pour surveiller ces notifications plus exigeantes puisqu’elles sont en lien avec la directive OPA. Or, sous réserve de respecter les dispositions des directives quant à la désignation d’une autorité de contrôle, les États membres sont libres d’organiser leur système de régulation comme ils le souhaitent. Si l’Autriche distingue entre la Übernahmekommission (Commission des OPA) pour la mise en œuvre de la directive OPA et la Finanzmarktaufsicht (l’Autorité des marchés financiers) pour la mise en œuvre de la directive Transparence, d’autres pays cumulent ces surveillances. Il suffit de songer à la France qui a confié à l’AMF le contrôle des notifications et celui des offres publiques d’acquisition.
Cela ne pose en général pas de difficultés particulières sauf en cas de conflit entre directives. Ces conflits sont possibles dès lors que le niveau d’harmonisation recherché n’est pas identique. Or, la directive Transparence a été conçue comme une directive d’harmonisation [6] à l’inverse de la directive OPA de coordination [7] . On comprend ainsi que si une autorité est désignée pour chaque directive, les pouvoirs de cette autorité sont adaptés aux objectifs de la directive en cause mais non à ceux d’une autre directive. En d’autres termes, les prérogatives de l’autorité de contrôle de la transparence ne doivent pas être utilisées pour contrôler des opérations relevant de la simple directive de coordination OPA, au risque de la transformer en directive d’harmonisation.
La Cour a ainsi vérifié tout d’abord si l’article 3 1 bis de la directive Transparence était bien en cause dans la loi autrichienne. Tant la directive OPA que la directive Transparence contiennent une définition du concert permettant l’addition des droits de vote des personnes qui en sont membres aux fins de détecter un dépassement de seuil. Elles divergent toutefois dans leurs définitions : alors que la directive OPA vise « les personnes physiques ou morales qui coopèrent avec l’offrant ou la société visée sur la base d’un accord, formel ou tacite, oral ou écrit, visant à obtenir le contrôle de la société visée ou à faire échouer l’offre » (art. 2, 1, d), la directive Transparence vise les accords conclus entre les personnes concernées qui obligent celles-ci « à adopter, par un exercice concerté des droits de vote qu’[elles] détiennent, une politique commune durable » (art. 10, a). La directive Transparence contient donc un critère complémentaire pour reconnaître un concert : la politique commune durable. Or, la loi autrichienne ne définissait le concert qu’en référence à la définition plus large de la directive OPA, c’est-à-dire qu’elle englobait à la fois les associations durables et celles ponctuelles. La Cour a donc conclu que la reconnaissance du concert choisie était la plus englobante et donc la plus stricte. Par ailleurs, la référence faite au concert de la directive OPA dans le contexte de la prise de participation importante relevait bien sûr de la mise en œuvre de la directive OPA. L’article 3, 1 bis était donc applicable.
Une telle législation n’est pas contraire au texte de la directive, sous réserve toutefois de respecter le régime des dérogations posées à l’article 3, 1 bis de la directive Transparence qui impose de confier à l’autorité de contrôle de la directive OPA la surveillance de cette notification. Il apparaît donc que la loi autrichienne confiant à l’Autorité des marchés financiers autrichienne la surveillance et le contrôle du respect des notifications de « participations importantes » n’est pas conforme au droit européen et qu’il appartiendra donc au tribunal administratif fédéral autrichien d’annuler la décision litigieuse.
La solution a le mérite de la cohérence et permet de maintenir différents niveaux d’harmonisation, conformément au principe de subsidiarité. Elle favorise en creux les systèmes reposant sur une concentration des missions au sein d’un faible nombre d’Autorités de contrôle plutôt qu’une fragmentation. n
OPA – Transparence – Autorité de contrôle – Seuil – Participation – Concert.
[1] . Directive 2004/109/CE telle que modifiée par la directive 2013/50/UE, art. 3, 1 bis, « L’État membre d’origine ne peut pas soumettre un détenteur d’actions, ou une personne physique ou morale visée à l’article 10 ou 13, à des exigences plus strictes que celles énoncées dans la présente directive, sauf : […] iii) appliquer les dispositions législatives, réglementaires ou administratives adoptées en ce qui concerne les offres publiques d’acquisition, les opérations de fusion et d’autres opérations ayant des incidences sur la propriété et le contrôle des entreprises, qui sont surveillées par les autorités désignées par les États membres conformément à l’article 4 de la directive [sur les offres publiques d’acquisition]. »
[2] . La seconde portait sur le respect de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux concernant le droit à un tribunal impartial mais cette question ne sera pas traitée en raison de la réponse apportée par la CJUE. En effet dans cette affaire, l’Autorité des marchés financiers s’estimait liée par la décision de la Commission des OPA devenue définitive, ce qui était contesté par les mis en cause en raison de la contrariété au principe du droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial et indépendant. En raison de la réponse de la CJUE, cette question par nature subsidiaire, n’a pas été étudiée.
[3] . On peut citer ainsi la directive du 26 juin 2013 dont le titre 2 est consacré aux « autorités compétentes » ou encore le titre VI de la directive MIF du 15 mai 2014 ou le chapitre 4 du Règlement abus de marché du 16 avril 2014.
[4] . Th. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 3e éd., 2016, Bruylant, no 211.3.
[5] . Directive Transparence, art. 3, 1 bis.
[6] . Directive Transparence, consid. 5.
[7] . Directive OPA, Consid. 1.
