Le dispositif de la cession de créance professionnelle est une très belle réussite juridique du XXe siècle, sur le triple plan législatif, pratique et judiciaire.
Dans sa fraîcheur originelle, la loi « Dailly » du 2 janvier 1981[1] aura constitué, d’abord, un joyau législatif de son siècle. Tout y était dit en six articles essentiels, ciselés, d’une rare densité théorique et d’une intelligibilité remarquable. Mais déjà, à l’époque, où pointait l’amphigouri rédactionnel des lois et règlements, on trouva suspecte tant de clarté : elle cachait sûrement, sous la limpidité de sa lettre, des pièges occultes dont on conseillait de se méfier, et dont on se méfia. De sorte que la nouvelle cession fut un long moment regardée avec envie par les praticiens intéressés, mais sans céder à la tentation de l’adopter.
Il fallut donc déjouer les préventions en déliant la loi de sa romaine concision. Ce qui fut fait, trois ans plus tard, à la faveur de la loi portant réforme bancaire[2]. On donna donc, à l’article 61 d’icelle, deux séries de précisions juridiques. La première confirmait la cessibilité des créances résultant même d’actes « à intervenir », et indiquait le mode de désignation des créances cédées. Il résultait de la seconde, d’une part, que la cession opérait en toute circonstance transfert de la créance au cessionnaire et, d’autre part, que, sauf convention contraire, le cédant devait garantie du paiement des créances cédées ou nanties.
Ainsi sécurisé, l’emploi de cette nouvelle cession à titre de garantie allait immédiatement connaître un très vif succès[3]. La pratique bancaire s’empara de la formule avec une certaine frénésie. On chercha d’abord, et surtout, à conforter des crédits en cours mal garantis, en acceptant en cession des liasses de créances souvent médiocres, parfois même douteuses. Les déboires consécutifs – fruits amers d’une récolte précipitée – accréditèrent bientôt la conviction que la nouvelle garantie ne vaut que ce que valent les créances cédées.
Au prix, en amont, d’un contrôle de qualité des droits transférés, la cession devait rapidement se stabiliser à un haut niveau de pratique où elle demeure toujours d’ailleurs dans le secteur du crédit bancaire. Cet engouement durable caractérise, sur le plan technique et opérationnel, la réussite concrète du dispositif légal simplifié de cession de créance professionnelle.
Enfin, la contribution judiciaire a également sa part dans cette réussite. Notamment pour avoir très tôt servi, par une judicieuse application des textes, l’efficacité du dispositif[4]. En effet, la singularité de cette cession occulte a naturellement suscité un riche concours de prétentions entre des cessionnaires et des titulaires de droits concurrents[5] : contentieux auxquels la jurisprudence a su répondre par de bonnes solutions qui ont définitivement stabilisé la matière dont le professeur M. Julienne a donné, récemment, un remarquable exposé de synthèse[6].
À ce stade d’épanouissement, la cession de créance est peut-être menacée par la nouvelle réforme du doit des sûretés[7] où elle sert avantageusement de modèle à de prometteuses figures concurrentes[8]. Si elle devait y survivre, ce serait au double bénéfice de sa nature (I.) et de son formalisme (II.) : du fond et de la forme.
I. La nature de la cession
Hors le cas où elle sert de contrepartie à une opération d’escompte, la cession de créance professionnelle a lieu pour servir à la garantie d’un crédit : c’est sous cette modalité qu’elle fait l’objet d’un « usage massif »[9]. Dans les deux cas cependant, la cession opère un même effet juridique : le transfert, au cessionnaire désigné, de la titularité de la créance cédée. Toutefois, dans sa fonction de garantie, cette mutation de titularité a lieu à titre fiduciaire et non pas à fin d’appropriation définitive.
L’aliénation fiduciaire s’entend, au moins potentiellement, à charge de rétrocession. Qu’elle ait lieu à titre de gestion, de sûreté ou de libéralité, elle implique au moins une éventualité de retour de la chose au disposant, ou de remise, in fine, à un bénéficiaire désigné. Et tel est bien l’économie de la cession fiduciaire de créance professionnelle dont le droit cédé, objet « d’un transfert provisoire »[10], doit faire retour au cédant dans la mesure où il survit à son affectation sécuritaire. Si la créance garantie est dûment acquittée par le débiteur-cédant, la sûreté fiduciaire n’a plus de raison d’être et son objet doit revenir dans le patrimoine du constituant[11]. Naturellement, une telle rétrocession n’a lieu, le cas échéant, qu’à proportion de l’excédent de la valeur de la sûreté sur la fraction demeurée impayée de la créance garantie.
Ainsi, la cession fiduciaire de créance présente-t-elle la particularité d’avoir lieu sous réserve de résolution au moins partielle : souscrite pour servir de sûreté, elle cesse d’être efficiente dès lors que cette fonction est épuisée. Faut-il y voir l’effet d’une condition résolutoire ?
Cette hypothèse consisterait à considérer que le transfert de titularité serait subordonné à la condition, proportionnellement résolutoire, du règlement, par le cédant, de la créance garantie. Or, une telle analyse n’est pas recevable car elle expose l’opération à deux griefs décisifs. La moindre dérive de l’article 1304-2 du Code civil qui déclare nulle l’obligation contractée sous une condition qui dépend « de la seule volonté » du débiteur. Or, tel serait bien le cas de l’hypothétique condition de l’espèce, puisque le paiement de la créance garantie dépend uniquement de la volonté de son débiteur. Cette objection est, du reste, corroborée par l’article suivant, 1304-3, alinéa 2, qui répute défaillie la condition résolutoire « si son accomplissement a été provoqué par la partie qui y avait intérêt ». Car il est clair que le cédant a, en cette hypothèse, un intérêt évident au règlement de la créance garantie, et à la récupération subséquente de la créance cédée, de sorte que la condition résolutoire serait, en l’espèce, affectée de défaillance originelle, ce qui n’aurait pas de sens. Il ne serait d’ailleurs pas moins difficile d’accorder l’effet rétroactif de l’accomplissement de la condition à la fonction sécuritaire de la cession fiduciaire.
Faute de résolution conditionnelle, la solution n’est donc pas d’ordre obligationnel, mais, à un degré plus élevé, d’ordre contractuel. En effet, si, par le règlement de la créance garantie, la cession fiduciaire devient inopérante, c’est le contrat de cession lui-même qui s’en trouve dévitalisé par perte de sa raison d’être. Ce qui correspond à une situation juridique désormais légalisée : la caducité[12]. La cession fiduciaire est affectée de caducité lors du plein désintéressement du créancier-cessionnaire. Maladroitement inscrite à l’article 1186 du Code civil parmi les sanctions du contrat, la caducité est un état contractuel caractérisé par la désactivation de son effet obligatoire provoqué par l’épuisement de sa finalité. Cette désactivation pourrait sans doute se concevoir à proportion de la perte de finalité ; sauf toutefois en matière de sûreté où l’indivisibilité de la garantie ne saurait s’accommoder, sauf convention contraire, d’une caducité partielle ou progressive du contrat qui la porte.
La caducité de la cession fiduciaire suscite une ultime préoccupation : qu’advient-il des créances cédées encore vives et non exercées ? Une première réponse suggère que le cessionnaire serait néanmoins tenu de recevoir le paiement des débiteurs cédés auxquels la cession a été notifiée puisqu’il leur est interdit « de payer entre les mains du [cédant] signataire du bordereau »[13]. Une telle solution respectueuse de la lettre du texte, excède manifestement l’objectif sécuritaire de la cession en faisant du cessionnaire désintéressé de sa créance, le caissier reliquataire du cédant[14]. Aussi, la jurisprudence a-t-elle déjoué cette anomalie. Un arrêt de la Cour de cassation[15] énonce clairement que « la cession de créance effectuée à titre de garantie prend fin sans formalité particulière pour les sommes excédant la créance qui reste due à la banque cessionnaire par le cédant ». Une telle affirmation s’accorde parfaitement à l’idée de caducité. En effet, la caducité contractuelle est un état qui advient de plein droit, qui se déclenche « par voie réflexe[16] », donc sans formalité, dès la perte de la raison d’être du contrat. Ainsi en va-t-il de la cession de créances professionnelles dès que le cessionnaire a obtenu le règlement complet de la créance garantie[17]. Il devient immédiatement redevable au cédant du trop-perçu éventuel et des encaissements excédentaires qui lui parviendraient encore.
On s’est récemment interrogé sur le point de savoir si la cession de créance à titre de garantie participe de l’idée de paiement. En vérité, la question est née du contentieux, où affleurent aussi les propositions d’analyse les plus inattendues destinées, souvent, à prolonger artificiellement les procédures. En l’occurrence cependant, l’interrogation n’était pas dépourvue d’antécédents où des cessions ont été annulées pour avoir été consenties en période suspecte[18]. De fait, ce qui se conçoit pour des cessions de créances échues, n’est pas transposables à la cession, à fin de garantie, de créances non échues, car l’idée de paiement ne s’y trouve qu’à titre conditionnel, comme dans toute sûreté. Aussi bien la Cour de cassation en est clairement convenue qui dispose, dans un arrêt récent : « Attendu, qu’ayant exactement énoncé que la cession de créances professionnelles faite à titre de garantie implique la restitution du droit cédé au cas où la créance garantie viendrait à être payée et n’opère qu’un transfert provisoire de la titularité de ce droit, la restitution de la créance au cédant restant subordonnée à l’épuisement de l’objet de la garantie consentie, l’arrêt [d’appel] en déduit à bon droit qu’elle ne constitue pas le paiement de la créance garantie[19]. » Autrement dit, le fait que cette cession puisse se révéler inutile, en tout ou partie, pour le désintéressement final du créancier garanti, n’autorise pas à lui prêter, dès l’origine, la finalité d’un paiement ni, a fortiori, de l’y assimiler.
II. Le bordereau de cession
La cession de créance professionnelle est un acte doublement solennel, car si sa validité postule un écrit, le bordereau, celui-ci doit être conforme de surcroît à des exigences rédactionnelles précises[20]. Il résulte nécessairement de ce formalisme substantiel que la preuve d’une telle cession ne peut être établie que par la production du bordereau correspondant : l’écrit requis ad validitatem l’est aussi, a fortiori, ad probationem. Ainsi, dans une hypothèse où deux bordereaux égarés ne pouvaient plus être produits, le cédé de plusieurs créances professionnelles a-t-il été reconnu fondé à en refuser le paiement que le cessionnaire prétendu « ne pouvait demander […] sur le fondement de documents qu’il ne présentait pas »[21]. Disposition que la Cour de cassation justifie en relevant « qu’à défaut de production des bordereaux de cession […] les cessions litigieuses […] n’étaient pas opposables aux tiers », donc au cédé lui-même qui n’est pas partie à l’acte de cession[22]. En réalité, la non-production des titres ne vaut pas seulement inopposabilité des cessions de créances professionnelles, mais inexistence juridique de celles-ci. Car, « à les supposer même établies » – comme l’envisage la Cour – par d’autres moyens probatoires, ces cessions relèveraient, au mieux, du droit commun civil et non du régime spécial de transfert des créances professionnelles, au regard duquel elles demeureraient non avenues : point de cession spéciale sans bordereau ad hoc.
Il s’établit donc, dans la cession de créance professionnelle régie par le code monétaire et financier, une alchimie particulière par où le bordereau, qui n’est ni substituable, ni suppléable, ne constitue pas seulement l’instrument (solennel et probatoire) de l’acte, mais aussi le vecteur de l’opération. Or, une telle fonction ne peut s’accomplir que par une propriété particulière du bordereau : celle de substantifier fictivement les créances cédées, de les « titriser » par incorporation symbolique dans sa propre matérialité. Où l’on retrouve, certes, une vertu familière des titres cambiaires, poussée ici toutefois à un degré supérieur : car il n’est pas même prévu de reconstitution des droits du cessionnaire en cas de disparition du bordereau. Le dispositif conçu pour le cas de perte d’une lettre de change[23] ou d’un chèque[24] n’a pas d’équivalent en cas de perte d’un bordereau. Ce pourquoi la cour donne à comprendre, dans l’arrêt susvisé, que la solution n’en serait pas modifiée même si le défaut de production du bordereau était « justifié par une impossibilité matérielle » indépendante de la volonté du cessionnaire. Conclusion : la cession spéciale ne survit pas au bordereau ; elle disparaît avec lui.
Du reste, les textes sont en ce sens qui disposent, aux articles L. 214-169-IV, alinea 2[25], et L. 313-23, alinéa 2[26], du code monétaire et financier, que la cession a lieu « par la seule remise d’un bordereau ». En foi de quoi la Cour de cassation précise que « seul le bordereau remis à la banque et daté par elle emporte cession de créance[27] ». Cette mesure « suffisante » pour opérer le transfert des créances se révèle ainsi « nécessaire » car, à son défaut, la cession n’a pas lieu. Le professeur M. Julienne en tire l’opinion que « la cession Dailly est un contrat réel, au sens de l’article 1172, alinéa 3, du Code civil[28] », puisqu’elle se forme « par la remise d’une chose : le titre censé “représenter” les obligations transmises »[29]. À dire vrai, la chose que vise ce texte est l’objet même du contrat, ce que n’est pas, en l’occurrence, le bordereau, simple « véhicule » des créances cédées. L’auteur ne l’ignore pas ; aussi rehausse-t-il le bordereau d’une vertu de représentation de ces créances de sorte que, par sa médiation matérielle, elles puissent être considérées comme faisant elles-mêmes l’objet de la remise. On vérifie par-là cette vérité universelle que la science juridique ne peut appréhender un droit intellectuel qu’au prix d’une modalité de concrétisation, d’une corporalité avérée (propriété littéraire et artistique) ou empruntée (écrit ; publicité). La prétendue dématérialisation générale des choses ne sera jamais qu’une néofiguration selon les procédés du temps !
La remise du bordereau peut-elle s’accomplir par télétransmission ? On sait déjà que sa signature peut être apposée par « tout procédé non manuscrit »[30] : ce qui ouvre sans doute sur l’admission d’une signature scannée, laquelle supposerait toutefois que le bordereau, ainsi paraphé, soit télétransmissible. Sur ce point, la question s’est posée de la valeur de l’acceptation d’une cession de créance professionnelle transmise par télécopie. La cour de cassation y a répondu favorablement en énonçant que « l’acte d’acceptation de la cession ou du nantissement d’une créance professionnelle peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopie, dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées[31] » ; de sorte que, vérification faite de la copie litigieuse, « la cour d’appel a pu en déduire que la preuve écrite de l’acceptation de la cession de créance était établie ». Ainsi douée d’équivalence probatoire à l’écrit, la télécopie peut-elle aussi s’y substituer ad validitatem ? Un arrêt en a fait douter estimant que « la photocopie ne pouvait concerner que la preuve »[32]. On préférera le libéralisme validant que postule l’arrêt précité de 1997 en disposant, sans distinguer le probatoire du solennel, que « l’écrit [notamment au sens de l’art. 6 de la loi du 2 janvier 1981] […] peut être établi et conservé sur tout support ».
Si le bordereau et ses suites – la notification et l’acceptation de la cession de créance professionnelle – doivent survivre au vent de la réforme annoncée du droit des sûretés, ce sera donc en forme numérisée. n
[1] Loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises.
[2] Loi n° 84-46 du 24 janvier 1984.
[3] Aux dépens du nantissement de créance professionnel.
[4] V. Notamment : Cass. com. 4 juillet 1995, D. 1995, n° 93-12977, p. 488, note D.R. Martin et H. Synvet.
[5] M.-N. Jobard-Bachelier, M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey 2007, note 2, p. 325 : « Conflit entre le cessionnaire et un créancier saisissant ou bénéficiaire d’un avis à tiers détenteur ; entre cessionnaires successifs des créances ; entre le cessionnaire et un affactureur ou le porteur d’un effet de commerce ; entre le cessionnaire et le banquier réceptionnaire des fonds ; entre le cessionnaire et un sous-traitant du cédant ou un fournisseur invoquant une clause de réserve de propriété ».
[6] M. Julienne, Régime général des obligations, 2e éd., LGDJ 2018, n° 210 à 268.
[7] Association Henri Capitant, Avant-projet de réforme du droit des sûretés.
[8] V. Forti, « Remarques sur la proposition de réforme du nantissement de créance », in La Réforme du droit des sûretés (Dir. L. Andreu et M. Mignot), Institut Varenne 2019, p. 209, n° 17. J.-D. Pellier, « Pour la cession de créance de droit commun à titre de garantie », ibid., p. 243.
[9] M. Julienne, op. cit., n° 211.
[10] Cass. com. 22 mars 2017, n° 15-15.361 : « […] la cession de créances professionnelles faite à titre de garantie implique la restitution du droit cédé au cas où la créance garantie viendrait à être payée et n’opère qu’un transfert provisoire de la titularité de ce droit ».
[11] Cass. com. 22 novembre 2005 n° 03-15669 : « La cession de créance faite à titre de garantie, qui implique la restitution du droit cédé au cas où la créance garantie viendrait à être payée, n’opère qu’un transfert provisoire de la titularité de ce droit, l’éventualité de la restitution de la créance au cédant reste subordonnée à l’épuisement de l’objet de la garantie consentie. »
[12] Code civil, article 1186.
[13] Article L. 313-28 du code monétaire et financier, qui ajoute : « À compter de la notification, le débiteur ne se libère valablement qu’auprès de l’établissement de crédit, de la société de financement ou du FIA. »
[14] Cass. com. 22 février 2017, n° 15-18572 : « […] le suivi des créances cédées et de leur paiement incombent, après notification aux débiteurs cédés, au seul cessionnaire […] ».
[15] Cass. com. 9 février 2010, n° 09-10119, JCP E 2010, 1523, p. 19 ; obs. J. Stoufflet.
[16] Voir sur ce point : O. Deshayes, T. Génicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, Commentaire article par article, 2e éd., Lexis Nexis 2018, p. 408 ;
[17] Sauf accord du cédant et du cessionnaire sur le principe, par exemple, d’une réserve de garantie.
[18] Ph. Delebecque, N. Binctin et L. Andreu, Traité de droit des affaires, t. 4 « Effets de commerce et entreprises en difficulté », LGDJ, 18e éd., 2018, n° 770.
[19] Cass. com. 21 mars 2017, n° 15-15361.
[20] V. l’article L.313-23, alinéa 3, du code monétaire et financier. Cass. com. 13 septembre 2017, n° 16-11408 « le titre dans lequel une des mentions exigées par l’article L. 313-23 du code monétaire et financier fait défaut ne vaut pas comme acte de cession au sens de ces dispositions ».
[21] Cass. com., 25 février 2003, 00-22117 : « […] à défaut de production des bordereau x de cession de créance revêtus de toutes les mentions exigées par l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier, fût-elle justifiée par une impossibilité matérielle, les cessions litigieuses, à les supposer même établies, n’étaient pas opposables aux tiers ».
[22] M. Julien, op. cit., n° 245 : le mot tiers « est suffisamment large pour englober le débiteur qui n’est pas partie à la convention de cession ».
[23] Code de commerce, article L. 511-31 et suivants.
[24] Code monétaire et financier, article L. 131-40 et suivants.
[25] Pour la cession des créances d’un organisme de titrisation ;
[26] Pour la cession de créance professionnelle.
[27] Cass. com., 26 avril 1994, n° 92-15025.
[28] Article 1172, alinéa 3 : « En outre, la loi subordonne la formation de certains contrats à la remise d’une chose. »
[29] M. Julienne, op. cit., n° 231.
[30] Code monétaire et financier, article L. 313-25, alinéa 1.
[31] Cass. civ. 1re, 2 décembre 1997 n° 95-14.251, D. 1998, p. 192, note D.R. Martin
[32] Cass. 1re civ., 14 févr. 1995, JCP 1995, II, n° 22402, note Y. Chartier ; Rev. huissiers 1996, p. 70, note D. R. Martin ; D. 1995, Jur. p. 340, note S. Piedelièvre.
