Cautionnement, mention manuscrite et limitation des recours

Voici un arrêt [1] qu’il convient de marquer. Dans la surabondante jurisprudence relative à la mention manuscrite de la caution, cette décision apporte un éclairage nouveau et bienvenu, tant sur le terrain du cautionnement que sur celui du droit de gage général. En l’espèce, une caution personne physique avait consenti, le 17 octobre 2006, à garantir les engagements de la société CIEM au titre d’un prêt mis en place par la Banque Française Commerciale de l’Océan Indien (ci-après « la Banque »).

Assignée en paiement par la Banque, la caution tenta de se soustraire à son engagement, en invoquant sa nullité au motif que la mention apposée de sa main, censée l’éclairer pleinement sur la portée de son engagement, n’était pas conforme aux exigences de l’article L. 341-2 du Code de la consommation. Ladite mention, en effet, n’incluait dans son libellé un engagement de paiement que par référence à ses revenus, alors que le Code de la consommation impose l’expression « sur mes revenus et sur mes biens [2] ».

Saisie du contentieux, la juridiction d’appel refusa de faire droit à la demande de la caution, en retenant que la différence constatée entre la mention contenue dans le cautionnement et les exigences formulées par le Code de la consommation « n’affectait pas la portée et la nature de l’engagement souscrit ». Frustration supplémentaire de la caution, qui décida de se pourvoir en cassation, et se heurta, à ce degré également, à une position clairvoyante de la haute Cour. Cette dernière releva que la mention [3] « reflète la parfaite information dont avait bénéficié la caution quant à la nature et la portée de son engagement ». Considérant dès lors la caution comme parfaitement éclairée, et ayant pleine conscience de sa responsabilité potentielle, l’exclusion des termes « mes biens » revenait, pour la Cour de cassation, à déplacer le débat sur le terrain des droits et prérogatives de la Banque. Les magistrats, lucides, retinrent que le seul effet à rattacher à cette omission était d’y voir une limitation du « gage de la banque aux revenus de la caution », sans que cela n’affectât « la validité du cautionnement ». Il y a souvent en effet un doute, une interrogation, dans ce type de contentieux : l’omission est-elle involontaire (et donc excusable) ou recèle-t-elle de la part du garant, une dose de préméditation latente, songeant à la possibilité future de se délier de l’obligation souscrite, en opposant le non-respect d’un formalisme consumériste d’ordre public ? Dans le second cas, si l’hypothèse est avérée, on peut considérer qu’il n’y a aucune raison de priver le créancier, agissant de bonne foi, d’une sûreté qui l’a conduit à accorder un financement. Dans le premier cas de figure, cela amène à s’interroger sur le point de savoir si la mention a rempli son office, qui est celui d’éclairer parfaitement la caution sur la nature et la gravité de son obligation. Apprécier de la sorte la réalité du consentement de la caution à l’examen de la mention, c’est pourtant heurter de front les principes qui gouvernent le formalisme. C’est là tout le problème puisque la forme est censée éviter tout débat au fond.

Cela étant, en retenant la pleine positivité juridique du cautionnement, les Hauts magistrats ont délibérément pris une distance – déjà amorcée – vis-à-vis du dispositif d’ordre public du Code de la consommation, porteur d’un lourd contentieux en matière de cautionnement.

Où l’on voit que le présent arrêt est intéressant à un double titre. En premier lieu, s’agissant du formalisme du cautionnement, la Cour de cassation a progressivement évolué vers un formalisme « causé » dont il convient d’apprécier les mérites (I.). En second lieu, et incidemment, elle a confirmé – si besoin était – la validité des clauses de limitation du droit de gage général du créancier (II.).

I. L’INTERPRÉTATION CAUSALE DU FORMALISME DU CAUTIONNEMENT

La chambre commerciale de la Cour de cassation confirme, dans l’arrêt commenté, sa volonté d’assouplir le formalisme institué par le législateur. Elle emprunte ce faisant la voie d’un formalisme « causé [4] ». Avant toute appréciation des mérites de la solution ainsi retenue (2.), il convient d’abord d’en préciser le sens (1.).

1. Signification de l’arrêt du 1er octobre 2013

Afin de mesurer l’évolution qui résulte du présent arrêt, il semble utile de revenir sur celle qui s’est opérée dans la fonction – et la sanction – de la mention manuscrite en matière de cautionnement.

Jusqu’à une époque très récente, la mention manuscrite n’était requise qu’en vertu de l’article 1326 du Code civil. Cette disposition ressortit au droit de la preuve. Elle avait à l’origine pour fonction principale d’éviter les abus de blanc-seing en interdisant ce faisant au créancier de modifier le montant du cautionnement postérieurement à la signature de l’acte par la caution [5] .

Après des atermoiements bien connus [6] , la jurisprudence est aujourd’hui fixée autour de la règle suivant laquelle la mention manuscrite est requise à titre de preuve du cautionnement et non en tant que règle de forme. Cela dit, la Cour de cassation entretient depuis lors l’ambiguïté en énonçant que « ces règles ont pour finalité la protection de la caution [7] », ce qui est pourtant le propre de la forme [8] , tout en sanctionnant les irrégularités sur le seul terrain probatoire [9] . On a pu fort opportunément observer que la Cour de cassation a ainsi fait de la mention manuscrite un instrument de preuve de la « densité » du consentement de la caution [10] , ce qui en soi est assez paradoxal [11] .

En marge de cette (r)évolution du droit commun, le législateur a fait à plusieurs reprises ressurgir la mention manuscrite en tant que forme solennelle, en estimant sans doute qu’elle constituait un instrument approprié de protection de la caution. Le point d’orgue de cette évolution fut la loi « Dutreil » du 1er août 2003, qui au passage fit du Code de la consommation le nouveau siège du droit commun du cautionnement consenti par une personne physique. Désormais donc, la validité du cautionnement consenti par une personne physique à un créancier professionnel est subordonnée à la reproduction par la caution des mentions énoncées aux articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation. Si la mention est irrégulière, le cautionnement est nul. Dès lors en effet que le rituel n’est pas respecté, le consentement est censé ne pas avoir été donné [12] . Mais, on mesure à quelles conséquences absurdes la sanction de l’exigence de ce « formalisme paroxystique [13] » peut aboutir. Qu’un mot, qu’une majuscule, voire une virgule, soit oublié, et l’acte est frappé de nullité. On voit poindre le risque d’arbitraire qui est au coeur du débat classique relatif à la question du formalisme [14] .

Dans ce contexte, les juges ont ressenti la nécessité d’assouplir la règle pour qu’elle ne devienne pas une échappatoire facile pour des cautions de mauvaise foi. C’est ainsi qu’elle a toléré certaines irrégularités, telles que l’oubli de la conjonction « et [15] », et plus généralement décidé de repousser la nullité lorsque l’irrégularité résulte « d’erreurs matérielles [16] ». En somme, la Cour de cassation semble bien estimer que si en dépit de l’irrégularité la mention révèle que la caution avait conscience de la portée et de l’étendue de son engagement, l’acte demeure valable. La mention est alors censée refléter la densité du consentement de la caution [17] . On a alors avancé l’idée que la jurisprudence, en empruntant la voie d’un formalisme causé, aurait choisi d’adopter une démarche téléologique [18] . C’est dans cette démarche que s’inscrirait la présente décision.

Il nous semble toutefois que l’arrêt a cette particularité qu’il va plus loin que ses prédécesseurs. Loin de se contenter de passer outre l’irrégularité, il en tire une conséquence de fond : la limitation du droit de poursuite du créancier. La logique finaliste ne suffirait plus à justifier cette solution. Comment une telle avancée peut-elle alors s’expliquer ?

L’explication finaliste ne nous paraît pas tout à fait exacte. Le professeur Stoffel-Munck a montré que le droit de la consommation se veut être un droit de la régulation d’un marché plutôt que de protection de la partie faible [19] . Partant, ce droit traite les contractants in abstracto comme des catégories de personnes (d’où un degré équivalent de protection des cautions personnes physiques par le formalisme, qu’elles soient averties ou profanes [20] ), et impose une standardisation des comportements. Le formalisme du cautionnement s’inscrit dans cette optique de standardisation. Le législateur a ainsi institué un formalisme « disciplinaire ». En définitive, il ne s’agit pas tellement de protéger la caution considérée in concreto. La vérification de la réalité du consentement de la caution, que la Cour de cassation impose lors de l’examen de la mention manuscrite, semble alors s’opposer à l’esprit du droit de la consommation puisqu’il implique un reflux de l’idée de standardisation. Le constat de Flour n’est peut-être pas tout à fait dépassé [21] …

Au vrai, cette jurisprudence semble bien être contra legem [22] : sa position semble procéder d’une logique civiliste (avec les réserves sur la sanction des irrégularités de forme) et non de celle du droit de la consommation dont l’esprit s’oppose à toute idée d’assouplissement, plus encore que le droit civil. Comme on l’a vu, la Cour de cassation recherche plutôt dans la mention reproduite le caractère véritable du consentement de la caution.

Il est ainsi permis d’observer qu’insensiblement, la jurisprudence relative à la mention manuscrite, quand elle est requise à titre de forme, se rapproche de celle qui s’est construite pour le cautionnement de droit commun – sachant que pour ce dernier, la jurisprudence n’a pas dans l’esprit abandonné l’idée qu’il s’agissait d’une forme protectrice [23] . En effet, d’une part, la Cour de cassation impose aux juges de rechercher si la mention irrégulière suffit à révéler que la caution avait conscience de la portée de son engagement [24] . D’autre part, et c’est l’apport du présent arrêt, elle pose en principe que la caution ne saurait être tenue au-delà de ce que prévoit la mention manuscrite [25] . Finalement, l’évolution jurisprudentielle révèle une différence, d’ordre technique : dans le droit commun du cautionnement, la mention relève du droit de la preuve ce dont il résulte que l’irrégularité ne concerne que l’instrumentum qui peut être complété par des éléments extrinsèques. Alors que dans le cas d’un cautionnement relevant du Code de la consommation, l’irrégularité affecte le negotium et ne peut être sauvée [26] .

Plus qu’une évolution, il pourrait bien s’agir d’une révolution (un tour sur soi-même)… Il est en tout cas certain que la Cour de cassation ne respecte ni la lettre, ni l’esprit de la loi. Faut-il le regretter ?

2. Portée de l’arrêt du 1er octobre 2013

L’analyse des commentaires relatifs au présent arrêt révèle l’embarras dans lequel la Cour de cassation nous plonge. La solution de la décision commentée n’échappe pas à la dialectique dans laquelle s’inscrit le débat sur le formalisme. Commençons par les arguments en faveur de la position adoptée, pour ensuite présenter ceux qui s’y opposent, avant de tenter de conclure.

2.1. Le « pour », d’abord…

La nécessité d’assurer une certaine justice contractuelle – au service de l’efficacité économique – nous semble légitimer la solution. Sans doute le créancier pourrait-il ne s’en prendre qu’à lui-même pour avoir été négligent. Mais d’un autre côté, le formalisme ne doit pas être un moyen pour la caution de s’en tirer à bon compte [27] . Au moment de l’octroi du crédit, la caution était manifestement disposée à s’engager pour le débiteur principal. Elle aurait donc beau jeu de renier cet engagement au moment de payer. Au-delà, il convient de relever que le cautionnement est une sûreté appréciée des acteurs bancaires. C’est un instrument de garantie d’une mise en place souple et aisée. D’un point de vue sécuritaire, l’avantage tient à l’offre faite au créancier d’un recours sur un patrimoine (biens et revenus) distinct de celui du débiteur principal. Situation tout particulièrement prisée lorsque ledit débiteur principal fait l’objet de difficultés financières, conduisant ou non à une cessation des paiements. Dans ce dernier cas, la nature accessoire du cautionnement permet au garant de se prévaloir d’un certain nombre d’événements affectant la dette garantie, sans toutefois compromettre à l’excès les perspectives de désintéressement du prêteur [28] . Une première manifestation de cette efficacité tient à la lettre de l’article 2316 du code civil, selon lequel « la simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge point la caution, qui peut, en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement », complété par l’article 2309 [29] . Certains ont souligné, à juste titre, que cette sûreté s’offre même de résister à la théorie de l’imprévision, car découlant « d’un contrat unilatéral, cependant que l’imprévision suppose un bouleversement du contrat, une rupture dans l’équilibre de la convention [30] », prenant appui sur un contrat à exécution successive. S’agissant du droit des procédures collectives, un des apports de la dernière réforme du dispositif législatif tient à la suppression de la règle selon laquelle les créances non déclarées aux organes de la procédure se trouvent éteintes [31] . « Dans les relations entre le créancier et la caution, l’absence de déclaration de la créance en temps utile n’entraînera plus l’extinction du cautionnement [32] . » Mais les choses évoluant, une certaine érosion a pu être constatée dans les atouts de ce dispositif sécuritaire. Elle tient tout d’abord à une explosion du contentieux. Et les motifs de litige impulsé par une caution sont nombreux et variés [33] . La caution actionnée en paiement a armé des contestations sur le terrain d’un manquement au devoir d’information pesant sur le créancier garanti, résultant soit des articles L. 313-22 ou L. 313-21 du Code monétaire et financier, soit de l’article L. 341-4 du Code de la consommation [34] .

L’érosion est à rattacher ensuite à une autre tendance, tout autant fâcheuse pour le crédit : un emprunteur, personne morale, peut désormais se placer sous le bénéfice du régime de la sauvegarde alors même qu’il n’est pas en état de cessation des paiements [35] , et donc en « situation de défaut » financier, selon la terminologie issue de la pratique bancaire [36] . Puis, devant le souhait du législateur d’inciter les chefs d’entreprise, cautions pour le besoin de financements bancaires consentis, à déclarer en temps utile un état de cessation des paiements, le Code de commerce s’est trouvé doté de dispositions altérant l’efficacité des recours contre le garant [37] .

Face à ce mouvement, la chambre commerciale de la Cour de cassation envoie, par l’arrêt commenté, un message remarquable : dans les relations entre consommateur et professionnel, entre emprunteur et établissement de crédit, le tort n’est pas systématiquement pour le professionnel du crédit, alors même qu’une disposition légale, claire et impérative, n’aurait pas été respectée. Sans doute les magistrats ont-ils souhaité sauver une opération de crédit exposée de façon exclusive voire abusive à la sincérité de la caution. L’approche des juges est d’autant moins choquante que les intérêts du garant n’étaient pas, en l’occurrence, menacés par la souplesse des magistrats dans leur application du Code de la consommation, bien au contraire. En effet, dans le cas présent, les « insuffisances » de la mention manuscrite ne concernaient ni le montant de la dette garantie, ni la durée de l’engagement de caution, de sorte que le garant avait pleinement conscience de la portée de son obligation. Or, et comme indiqué précédemment, c’est bien ce critère qui semble être désormais retenu par la jurisprudence lorsque la question se pose de savoir si la situation de la caution est menacée ou non [38] .

Il convient de noter également la nécessité première de sauver la relation contractuelle et donc l’opération économique, porteuse d’enjeux (en termes d’emplois notamment), avant de songer, par réflexe consumériste, à son anéantissement, judiciaire ou conventionnel [39] . En matière de cautionnement, « la rigueur et la banalisation du formalisme, régulièrement relevées […], sont ponctuellement et avec raison tempérées [40] ». Ce constat peut être illustré par les arrêts récemment rendus par la Cour de cassation. Ainsi en est-il d’un arrêt de la chambre commerciale du 2 octobre 2012 [41] . En l’espèce, la caution n’avait signé l’acte qu’une seule fois alors que celui-ci contenait les deux mentions légales prévues en cas de cautionnement solidaire. Le garant opposait la nullité de son engagement, puisqu’aux deux mentions manuscrites devaient correspondre, selon lui, deux signatures distinctes. Cette exigence « est légitimement écartée par la Cour de cassation qui retient, de manière argumentée, qu’elle n’est pas prévue par les textes précités. […] Une telle solution illustre à nouveau les limites des arguments des cautions qui utilisent ponctuellement le formalisme comme prétexte pour ne pas avoir à respecter leur engagement [42] ».

Dans un arrêt du 16 octobre 2012 [43] , la Cour de cassation se prononça au détriment de la caution, qui faisait valoir la nullité de son engagement destiné à garantir solidairement les dettes souscrites par une société. La caution considérait que le fait de n’avoir signé qu’une seule fois le contrat de cautionnement après les deux mentions manuscrites imposées par la loi, constituait un motif d’anéantissement de l’acte de sûreté. En écho à l’arrêt précité du 2 octobre 2012, la Haute juridiction décida clairement que, dès lors que les deux mentions manuscrites étaient correctement reproduites, une double signature du garant ne s’imposait pas. La caution faisait valoir par ailleurs que le libellé même des mentions manuscrites, dont le contenu est prévu par la loi, n’était pas respecté, ce qui justifiait la nullité de l’acte de cautionnement. Mais il s’agissait, en l’occurrence, d’ajouts et de précisions complétant le libellé d’origine légale : informations tenant à la société cautionnée (forme sociale, montant du capital social, numéro d’immatriculation du débiteur principal au RCS [44] …).

Plus récemment, alors que dans la mention manuscrite, l’expression « au prêteur » fut substituée aux termes « à la banque », et les termes « personnelle et solidaire » complétaient le mot « caution », la première chambre civile de la Cour de cassation rejeta les arguments de la caution, pour retenir que les modifications précitées « n’affectaient ni le sens ni la portée des mentions manuscrites prescrites par les articles L 341-2 et suivants du code de la consommation [45] ». Le 11 septembre 2013, la même formation de la Cour de cassation jugea que « ni l’omission d’un point ni la substitution d’une virgule à un point entre la formule caractérisant l’engagement de la caution et celle relative à la solidarité, ni l’apposition d’une minuscule au lieu d’une majuscule au début de la seconde de ces formules, n’affectent la portée de ces mentions manuscrites conformes pour le surplus aux dispositions légales [46] ». Solution conduisant certains auteurs à relever que « la Haute juridiction a tenté de proposer un critère de différenciation entre les altérations des mentions qui permettent de douter de la compréhension par le souscripteur de leur signification et celles qui procèdent d’erreurs purement matérielles (la virgule à la place du point) ou d’omissions ou d’adjonctions qui ne peuvent avoir altéré ladite compréhension (omission de « et mes biens [47] … »).

Par ailleurs, il est possible de répondre à quelques objections qui ont pu être formulées par les premiers commentateurs de l’arrêt étudié. Sans doute, la mention manuscrite irrégulière risque-t-elle d’être en contradiction avec le corps du contrat de cautionnement. Mais qu’à cela ne tienne ! Si l’on prend pour hypothèse que la forme est l’expression du consentement, la solution est logique : la contradiction se résout en faveur de la mention [48] . De plus, on pourrait objecter que le cautionnement devient « unilatéral » puisque le créancier n’y aurait pas consenti [49] . Mais, de deux choses l’une : ou bien le créancier considère que la caution n’a pas donné son consentement à son offre et il n’y a pas de contrat ; ou bien il en demande l’exécution et cela signifie, implicitement, qu’il y a consenti [50] . Les cautionnements qui sont signés ne sont pas toujours le produit d’une formule pré-imprimée, et quand bien même ils le sont, cela ne revient pas nécessairement à placer le consentement du créancier en amont de celui de la caution [51] .

2.2. Le « contre », ensuite

Le présent arrêt peut tout d’abord être perçu comme porteur d’insécurité juridique [52] . Après tout, le refus de tout assouplissement serait conforme à la lettre et à l’esprit de la loi (qui instaure un formalisme disciplinaire), comme aux principes régissant la forme des actes. On enseigne que la forme n’admet pas d’équipollent. Tolérer le contraire, ce serait rouvrir un débat sur la preuve que, précisément, on a voulu éluder [53] . Si donc la forme n’a pas été respectée, le consentement n’a pas été donné et l’acte est nul ; ce qui veut donc dire qu’il n’est pas possible de rapporter la preuve que le consentement a été donné sous une autre forme [54] . Si à l’inverse la forme a été respectée, la partie protégée par la forme (informative) ne devrait pas être admise à faire la preuve d’un vice du consentement [55] . Tout mouvement jurisprudentiel en faveur d’un assouplissement déjoue par conséquent les prévisions légitimes des parties, ce qui est pourtant essentiel pour le droit du crédit et plus généralement l’ économie [56] .

Par ailleurs, ainsi qu’un auteur l’a relevé [57] , des difficultés peuvent surgir dans le cas où la mention reproduite sur les différents exemplaires originaux n’est pas identique. Laquelle doit-on retenir ?

En synthèse, nous voudrions formuler deux propositions. D’une part, la jurisprudence doit se stabiliser et offrir une ligne directrice qui soit prévisible [58] . La tendance qui se dessine n’est au fond pas si critiquable mais il reste à en clarifier les contours et comme toujours il est dommage que les utilisateurs du droit doivent en faire les frais au gré des transactions… Ainsi, peut-on admettre que la caution, si telle est sa volonté, puisse s’engager au-delà de ce que la mention formulée par la loi autorise ? À suivre la loi, cela ne paraît pas envisageable : en fixant une règle de forme, le législateur a également imposé des limitations quant aux facultés pour la caution de s’engager (le cautionnement doit être limité dans son montant et dans sa durée). Cela dit, si la jurisprudence est contra legem, cet argument n’est pas décisif. Il importe donc de trancher dans un sens ou dans l’autre. Quoi qu’il en soit, un assouplissement des textes ne nourrira pas plus le contentieux que celui, actuel, qui se fonde sur les irrégularités de forme dont il est évident qu’elles n’ont pas nui à la caution. D’autre part, on pourrait allant plus loin envisager que le législateur supprime l’exigence d’une telle mention. Comme d’autres l’ont montré, ce formalisme s’insère dans un dispositif législatif d’information de la caution qui paraît déjà bien suffisant [59] . Il n’est pas certain en réalité que lors de sa séance de « recopiage », la caution ait véritablement l’occasion de prendre conscience de ce qu’elle écrit [60] ! On l’imagine plutôt penser au moment où cette séance de « torture » prendra fin. On se plaît ainsi à espérer une rationalisation législative du régime du cautionnement adaptée aux réalités des choses et qui ne soit pas, à rebours du régime actuel, facteur d’insécurité. Mais il est vraisemblable qu’ici comme ailleurs, cet espoir reste vain.

II. CONFIRMATION DE LA LICÉITÉ D’UNE LIMITATION CONVENTIONNELLE DU DROIT DE GAGE GÉNÉRAL

L’arrêt commenté présente un second intérêt pour l’interprète puisqu’il affirme que les parties peuvent conventionnellement limiter le droit de gage général du créancier [61] . La solution n’est en réalité pas véritablement nouvelle, mais elle est bienvenue, tant sur le plan notionnel (1.) que pratique (2.).

1. Une solution justifiée en droit

Progressiste, l’arrêt commenté l’est assurément. Cette anticipation, bienvenue, accompagne la pratique évolutive des financements bancaires, à laquelle le groupe de travail du Professeur Terré de 2013 (le « Projet Terré »), portant réforme du régime des obligations, prête attention. Le premier article du Projet Terré, dédié au régime général des obligations, propose de reconsidérer, dans un seul nouvel article, les actuels articles 2284 et 2285 du Code civil comme suit : « Le créancier a droit à l’exécution de l’obligation ; il peut y contraindre le débiteur dans les conditions prévues par la loi. Le débiteur répond de ses obligations sur tous ses biens, sauf disposition légale ou convention contraire [62] ». La démarche paraît d’autant plus légitime qu’elle correspond à une approche consacrée de longue date par le Code civil en matière de cautionnement, à ceci près qu’il s’agit d’une limitation trouvant sa source dans la loi : l’article 1415 dispose en effet que « chacun des époux ne peut engager ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. » De manière générale, rien ne paraît s’opposer à une limitation du droit de gage général d’origine exclusivement contractuelle, a fortiori quand elle résulte d’une adhésion pleine et entière du créancier, prêteur professionnel dont les intérêts ne sont pas ceux que la loi tend traditionnellement à sauvegarder.

La question du cantonnement des recours du créancier à certains éléments du patrimoine de son débiteur conduit à une relecture de l’article 2284 du code civil selon lequel : « Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. ». Si certains auteurs ont pu considérer, compte tenu du prétendu caractère d’ordre public du droit de gage général, que l’exclusion de certains biens du champ des recours du créancier n’était pas possible [63] , « la doctrine dominante admet le contraire et affirme que rien ne s’oppose à ce qu’un débiteur et son créancier puissent limiter par voie de convention le droit de gage général en soustrayant de son assiette certains objets [64] ».

Cette possibilité de limiter volontairement l’assiette du droit de gage général fut admise par la Cour de cassation dans un arrêt du 15 février 1972 [65] . En l’occurrence, la société Atard Frères et Cie, située à Philippeville en Algérie, avait bénéficié d’une ligne de crédit de la part de Compagnie algérienne de crédit et de banque (ci-après « la Banque »). En garantie du remboursement de cette facilité, la Banque avait obtenu de la part des consorts Atard un cautionnement solidaire constaté dans un acte du 25 juin 1962, destiné à couvrir à concurrence de 3 300 000 FF le remboursement de toute somme due ou à devoir à la Banque par la société Atard. Aux termes d’un échange de lettres du 25 juin 1962, les cautions et la Banque avaient convenu que cette dernière ne pourrait rechercher les consorts Atard que sur leurs biens situés en Algérie, dont la désignation était précisée, à l’exclusion de leurs biens situés en France. Les cautions s’engageaient en retour à ne pas « disposer de tout ou partie de ce patrimoine algérien ou le grever d’un privilège, d’une hypothèque ou d’une garantie sans l’accord exprès et par écrit » de la Banque. Les 1er et 30 avril 1963, la société Atard souscrivit deux billets à l’ordre de la Banque qui ne furent jamais honorés, en conséquence de quoi la Banque actionna les cautions en paiement du solde dû. La Banque demanda également que la clause de limitation de recours précitée soit déclarée caduque, en raison de la vente par les cautions de certains immeubles sis en Algérie sans information ni accord préalable de la Banque. La Cour de cassation releva tout d’abord que les engagements réciproques des parties se servaient mutuellement de cause [66] , ce qui revenait à valider la clause de limitation de recours. La Cour indiqua ensuite que le fait pour les cautions d’avoir disposé de certains de leurs immeubles en s’abstenant d’en informer préalablement la Banque revenait à priver la limitation de recours de sa cause, qui se trouvait par conséquent privée d’effet. Solution logique, car « il ne faudrait pas que la clause revînt à une obligation purement potestative [67] ».

La solution a du reste été plusieurs fois consacrée par la suite, en particulier à propos du cautionnement réel, dont la nature reste encore aujourd’hui débattue en dépit du parti pris par le législateur en 2006 [68] . La Cour de cassation avait ainsi jugé dans un arrêt du 27 octobre 1998 que le bénéficiaire du cautionnement disposait d’un « droit de créance […] limité aux biens affectés à la garantie de l’engagement, s’agissant d’un cautionnement réel [69] ».

Comme nous avions déjà eu l’occasion de l’expliquer, une telle faculté de renonciation nous semble en droit parfaitement justifiée [70] . En effet, le droit de gage général est un droit patrimonial portant sur l’ensemble des actifs du débiteur. Le créancier est libre de renoncer partiellement – et même nous semble-t-il totalement – aux biens entrant dans son assiette.

Dans l’arrêt commenté, la distance prise avec la lettre de l’article L. 341-2 du Code de la consommation servait finalement plus les intérêts de la caution que ceux du créancier, qui devait composer avec une atteinte à son droit de gage général. En cela, l’arrêt ne paraît pas choquant [71] . Cela étant, on admettra volontiers qu’en pratique, la limitation du droit de gage aux seuls « revenus » de la caution suscitera de nouvelles difficultés lorsqu’il s’agira de déterminer l’objet du droit de poursuite [72] .

La solution rendue est par ailleurs en phase avec des nombreuses opérations de financement dans lesquelles les parties ont intérêt à une limitation des recours. Le créancier, qui peut le cas échéant bénéficier d’autres sûretés ou garanties, trouvera souvent avantage à une telle solution.

2. Une solution opportune pour la pratique

La décision commentée, bien qu’elle ne soit pas novatrice en ce qui concerne la reconnaissance de la faculté de limiter conventionnellement le droit de gage général, présente l’intérêt de confirmer ce que la jurisprudence antérieure paraissait consacrer. Ceci est heureux pour la pratique des financements structurés où les accords contractuels de cette nature, qui s’insèrent dans la catégorie plus vaste des renonciations à recours, sont en réalité très usités.

De fait, le créancier qui a accepté de limiter ses actions en paiement à l’encontre d’un débiteur a pris un risque, mesuré et assumé, issu d’un travail d’appréciation puis de décision. Très souvent, en effet, les deux parties à l’opération de financement peuvent trouver intérêt à une limitation conventionnelle des recours contre l’emprunteur. Cet état de choses peut tenir aux paramètres mêmes commandant la structuration du financement ou les modalités d’intervention de certains de ses acteurs, qu’il s’agisse de financement sur actif ou de financement de projet. L’hypothèse du financement d’actif est ici retenue pour illustrer notre propos [73] .

Cette variété de financement, arrangé et mis en place par un groupe bancaire à la demande d’un client (affréteur pour un actif maritime, compagnie aérienne pour un aéronef ) doit permettre l’utilisation d’un bien par un opérateur économique qui disposera, ultimement et sur une base contractuelle négociée, de la possibilité d’en devenir propriétaire.

Concrètement, l’arrangeur bancaire organise la mise en place d’un financement au profit d’une entité ad hoc ( SPV [74] ) qui sera alors en mesure d’acquérir l’actif, une fois sa construction achevée, selon le cas, en vue de sa mise en location au profit du client, opérateur. Les revenus issus de cette exploitation (loyers) permettent ensuite de désintéresser les prêteurs du SPV. Le SPV étant une coquille vide sans substance ni historique économiques, l’opérateur qui sera locataire de l’actif auprès du SPV est, en pratique, perçu et traité comme bénéficiaire ultime et véritable des financements consentis à l’entité ad hoc, cette dernière étant appréhendée comme un « conduit ». D’un point de vue contractuel, l’opérateur constitue souvent la contrepartie directe (nonobstant la présence du SPV, en qualité d’emprunteur) des bailleurs de fonds, soucieux de bénéficier directement des flux (cash flows) issus de l’exploitation de l’actif.

De propriétaire économique de l’actif, l’opérateurlocataire en deviendra le cas échéant propriétaire juridique, au moyen de l’exercice d’une option d’achat prévue dans le contrat de crédit-bail le liant à l’entité ad hoc (SPV) propriétaire juridique de l’actif. Le trait distinctif de cette variété de financement est l’exclusion, par voie contractuelle, de tout recours contre les membres du SPV, structure porteuse de l’actif et endettée auprès d’un syndicat bancaire. Dans le cadre de cette technique de financement, le ou les prêteurs s’abstiennent conventionnellement de formuler toute réclamation contre les membres du SPV, pour concentrer leurs droits à paiement uniquement sur le patrimoine ou certains actifs détenus ou exploités par le SPV emprunteur.

En effet, les membres du SPV, associés d’un GIE ou d’une SNC, sont présents dans ce type de schémas de financement pour des raisons exclusivement financières. Ils refusent donc d’être poursuivis par les créanciers du SPV en cas de manquement dans la gestion d’un actif à laquelle ils sont, par construction contractuelle et vocation statutaire, totalement étrangers [75] .

Les prêteurs du SPV acceptent donc une substitution d’interlocuteur, par la force d’une cohérence structurelle et des supports contractuels. Cette modalité, érigée par les membres du SPV en condition de leur engagement, permet donc la mise en place du financement et ainsi la réalisation de l’investissement technologique attendu. Où l’on voit que la limitation de recours révèle, pour le SPV emprunteur, une justification tenant à la nature des choses et pour l’opérateur, une véritable utilité économique.

1 Cass. com. 1er octobre 2013, Banque et Droit, nov-déc. 2013, p. 43 s., obs. E. Netter ; RLDA déc. 2013, n° 4863, p. 26 s., note M. Mignot ; D. 2014, n° 2, p. 127 et s., note L. Andreu et M. Julienne ; D. 2014, n° 28, p. 1615, obs. P. Crocq ; JCP G 2014, 207, p. 328, note J.-D. Pellier ; Droit et Patr. n° 233, fév. 2014, p. 58, obs. Ph. Dupichot. D. Legeais, « Cautionnement et mention manuscrite, suite… », RDBF, nov.-déc. 2013, Étude 24, p. 9. JCPE 2014, 1325, obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque. 2 Article L. 341-2 du Code de la consommation : « Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : “En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de […] couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de […], je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n’y satisfait pas lui-même.” » 3 « En me portant caution de la SARL CIEM dans la limite de la somme de 64 391,40 euros (soixantequatre mille neuf cent trente et un euros et quarante centimes) couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de cinq ans, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus si la SARL CIEM n’y satisfait pas elle-même. » 4 Ph. Rémy, note sous Cass. civ. 1re, 4 févr. 1981, JCP G, 1982, II, 19715. 5 Rappr. P. Ancel, note sous Cass. civ. 1re, 23 février 1999 (2 esp.), D. 1999, 411 ; J. Carbonnier, Droit civil, tome 4 : Les obligations, PUF, 22e éd., 2000, n° 97, p. 191. Les actes constatant des engagements unilatéraux n’étant pas soumis à la formalité du double original, le créancier conservant le seul exemplaire original du contrat de cautionnement aurait pu en altérer le contenu en fraude des droits de la caution. 6 Par exemple, Ph. Théry, Sûretés et publicité foncière, PUF, 2e éd., 1998, n° 31, p. 52. 7 Cass. civ.1re, 15 nov. 1989, Bull. I, n° 348. 8 Voir notamment, G. Couturier, « Les finalités des sanctions du formalisme », in Le Formalisme – Journée consacrée à J. Flour, Rép. Defrénois, 2000, art. 37209, p. 880 s. ; Ph. Théry, « Les finalités du droit de la preuve en droit privé », Revue Droits, 1996, n° 23, p. 41 et s. ; I. Dauriac, « Forme, preuve et protection du consentement », in Ruptures, Mouvements et continuité du droit – Autour de Michelle Gobert, Economica, 2004, p. 403 s., n° 5 s. Rappr. N. Randoux, « Réflexions actuelles sur le formalisme », JCP N, 2012, 1350. 9 Dans ce cas en effet, le cautionnement irrégulier vaut comme commencement de preuve par écrit, susceptible d’être complété par des éléments extrinsèques (Cass. civ. 1re, 12 oct. 1992, Bull. n° 259. Sur cette question, v. par ex. L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés – La publicité foncière, Defrénois, 6e éd., 2012, n° 209, p. 74). 10 P. Ancel, note précitée au D. 1999, 411. 11 D’autant plus paradoxal, semble-t-il, que l’on observe un reflux de la mention manuscrite au sujet du porte-fort d’exécution, qualifié d’obligation « de faire » (voir Cass. com. 18 juin 2013, RLDC 17/2013, n° 5197, p. 35, note critique Ch. Gijsbers – que l’on approuve). 12 Rappr. J. Flour, « Quelques remarques sur l’évolution du formalisme », in Études offertes à G. Ripert, t. 1, LGDJ, 1950, p. 93 s., n° 4, p. 96 : « Le formalisme n’apparaît qu’autant que le consentement doit être enrobé dans une enveloppe strictement délimitée par la loi […] ». Également, G. Couturier, « Les finalités des sanctions du formalisme », article précité. 13 Ph. Simler, Cautionnement. Garanties autonomes. Garanties indemnitaires, Litec, 4e éd. 2008, n° 257, p. 267. 14 Nous n’y reviendrons bien entendu pas en détail. Pour un résumé des principaux enjeux : J. Carbonnier, op. cit., n° 93, p. 195 (« le pour et le contre du formalisme »). 15 Cass. civ 1re, 9 nov. 2004, JCP E, 2005, 180, obs. D. Legeais. 16 Cass. com. 5 avril 2011, n° 09-14358, Bull. IV, n° 55. La Cour de cassation respecte la même logique lorsqu’elle juge valable le cautionnement où les formules des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation ne sont séparées que d’une virgule (Cass. com. 5 avril 2011, n° 10-16426, Bull. IV, n° 54). Dans le même sens, par exemple, Cass. com. 5 avril 2012, Bull. I, n° 84 (terme « solidaire » superflu) ; Cass. com. 16 oct. 2012, n° 11-23623, Bull. IV, n° 184 (signature unique) ; Cass. civ. 1re, 10 avril 2013, n° 12-18544, D. 2013, 1706, obs. P. Crocq (substitution de termes) : Cass. civ. 1re, 11 sept. 2013, n° 12-19094 (point-virgule et minuscules). 17 Toutefois, la règle de forme ne dégénère pas en règle de preuve puisque la preuve de la réalité du consentement de la caution ne peut être rapportée au moyen d’éléments extrinsèques, au contraire du droit commun. 18 En ce sens, D. Legeais, « Cautionnement et mention manuscrite, suite… », RDBF, nov.- déc. 2013, Étude 24, p. 9 ; Ph. Dupichot, chr. Droit et Patr. n° 233, févr. 2014, spéc. p. 58. 19 Ph. Stoffel-Munck, « L’autonomie du droit contractuel de la consommation : d’une logique civiliste à une logique de régulation », RTD Com 2012, p. 705 s. 20 Ph. Stoffel-Munck, « L’autonomie… », article précité, n° 29. 21 V. J. Flour, « Quelques remarques sur l’évolution du formalisme », article précité, n° 19, pp. 112-113. Comp. X. Lagarde, « Observations critiques sur la renaissance du formalisme », JCP G 1999, I, 170, n° 3 ; G. Couturier. « Les finalités des sanctions du formalisme », article précité. 22 D. Legeais, « Cautionnement et mention manuscrite, suite… », article précité ; du même auteur, note sous Cass. com. 27 mai 2014, RDBF n° 4, juillet 2014, comm. 131. 23 En ce sens, Ph. Théry, Sûretés et publicité foncière, op. cit., n° 31, p. 53 : « si l’on dépasse la technique […] la jurisprudence se rattache à la lettre du droit de la preuve, mais n’en respecte pas l’esprit » ; P. Ancel, note précitée : « ce qu’elle appelle “irrégularité” de l’acte (instrumentaire) n’est en réalité qu’une nullité de l’acte ( juridique) pour “consentement imparfait” ». 24 Cette solution a été confirmée depuis par la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com. 27 mai 2014, n°13-16989, inédit, RDBF n° 4, juill. 2014, comm. 131 : « […] l’arrêt retient, par des motifs propres et adoptés, que cette omission [de l’expression “sur mes biens”] ne permet pas de douter de la connaissance qu’avait la caution de la nature et de la portée de son engagement […] »). 25 C’est le cas déjà dans le droit commun. En ce sens, Ph. Théry, Sûretés et publicité foncière, op. cit., n° 32, p. 55. Ainsi par exemple, la caution ne saurait être tenue au paiement d’une indemnité due en cas d’exigibilité anticipée si la mention ne fait pas référence à son montant (Cass. civ. 1re, 27 mars 1990, Bull. n° 73), ni encore au paiement des accessoires s’ils ne sont pas prévus (Cass. com. 31 mai 1994, Bull. n° 191 ; Cass. com. 24 oct. 1995, Bull. n° 249). 26 P. Ancel a même considéré que cette différence n’est que de façade, et que dans le cas du droit commun, au-delà de la technique, c’est fondamentalement le negotium qui est en cause (note précitée). 27 En ce sens, P. Crocq, obs. D. 2014, p. 1615. 28 « Simple, peu onéreux de constitution, il n’épuise pas le crédit au débiteur et, surtout, il fait disparaître pour le créancier – le plus souvent, un banquier – le risque, en cas de procédure collective, de voir son droit de préférence s’évanouir au profit d’autres créanciers privilégiés, ou “super-privilégiés”. Toutes ces raisons expliquent, à l’évidence, le succès contemporain du cautionnement, qui n’est pas cependant sans nuances. » P. Chauvel, « Cautionnement et réticence du banquier », in Mélanges en l’honneur de Jean Stoufflet, Université d’Auvergne, LGDJ, 2000, p. 33 s. 29 « La caution, même avant d’avoir payé, peut agir contre le débiteur, pour être par lui indemnisée : 1° Lorsqu’elle est poursuivie en justice pour le paiement ; 2° Lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconfiture ; 3° Lorsque le débiteur s’est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps ; 4° Lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme sous lequel elle avait été contractée ; 5° Au bout de dix années, lorsque l’obligation principale n’a point de terme fixe d’échéance, à moins que l’obligation principale, telle qu’une tutelle, ne soit pas de nature à pouvoir être éteinte avant un temps déterminé. » 30 Voir D. Houtcieff, « Les sûretés à l’épreuve de la crise », RLDC, juill.-août 2009, n° 62, p. 68 et s. 31 Article L. 622-26 du Code de commerce : « À défaut de déclaration dans les délais prévus à l’article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s’ils établissent que leur défaillance n’est pas due à leur fait ou qu’elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l’établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l’article L. 622-6. Ils ne peuvent alors concourir que pour les distributions postérieures à leur demande. Les créances non déclarées régulièrement dans ces délais sont inopposables au débiteur pendant l’exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Pendant l’exécution du plan, elles sont également inopposables aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. » 32 Voir N. Rontchevsky, « Les sûretés personnelles à l’épreuve de la loi de sauvegarde des entreprises », Banque et Droit n° 105, janv.-févr. 2006, p. 17 et s. 33 Pour quelques illustrations, voir Cass. com. 5 juin 2012, Sté Financière Antilles Guyane c/ Helligar, RJDA 8-9/12, n° 798, p. 732 ; Cass. com. 2 juill. 2013, Banque et Droit n° 151, sept.- oct. 2013, p. 49, obs E. Netter ; Cass. com. 28 janv. 2014, pourvoi n° 12-28728 ; Cass Civ 1re, 9 juill. 2014, pourvoi n° 13-16070 ; Cass civ 1re, 10 sept. 2014, pourvoi n° 13-22.384 ; voir également pourvoi n° 12-27703, Bull. n° 20 (réticence dolosive ; non). 34 Selon cet article : « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. » 35 Cour d’appel de Versailles, 13e ch., 19 janv. 2012, Coeur Défense, n° 11/03519. 36 Article L. 620-1 (modifié par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 – art. 12) : « il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif […]. » 37 Article L. 622-28 du Code de commerce, modifié par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 – art. 166 : « Le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu’il ne s’agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus. Les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des dispositions du présent alinéa. Le jugement d’ouverture suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans. Les créanciers bénéficiaires de ces garanties peuvent prendre des mesures conservatoires. » – voir D. Houtcieff, op. cit., p. 69. 38 En ce sens, E. Netter, chr. Droit des sûretés, Banque et Droit n° 152, nov.-déc. 2013, p. 41 et s. : « Certaines modifications du texte, loin d’en affecter l’intelligibilité, lui donnent au contraire un sens syntaxiquement et grammaticalement valide, toutefois différent du sens de la mention telle qu’imposée par le législateur. Ensuite et surtout, ce sens nouveau est favorable à la caution. » 39 La volonté de « sauver » le contrat est d’ailleurs une tendance du droit contemporain des contrats. En ce sens, L. Thibierge, Le Contrat face à l’imprévu, Economica, 2011, préf. L. Aynès, n° 8 s., p. 7 s. 40 C. Albiges, obs. sous Com. 2 et 16 oct. 2012, G. Pal., 12-13 déc. 2012 (n° 348), p. 3516. 41 Cass. com. 2 oct. 2012, n° 11-24460, Mme X c/ CRCAM Charente-Maritime. 42 C. Albiges, art. précité, p. 3516. 43 Cass. com. 16 oct. 2012, n° 11-23623, Banque et Droit, nov.-déc. 2012, p. 56, obs. E. Netter ; D. 2012, Actu., p. 2509, obs. V. Avena-Robardet ; JCP G, 2012, n° 1405, note A. Dumery ; Gaz. Pal. 14-15 nov. 2012, p. 3311, avis L. Le Mesle, note S. Piedelièvre. 44 C. Albiges, art. précité : « En toute cohérence, la Cour de Cassation écarte l’argument de la caution et souligne que les précisions qui concernent le débiteur ne sont pas interdites par les dispositions légales, mais aussi et surtout qu’elles ne rendent pas la compréhension de la formule manuscrite plus difficile pour la caution. Il ne s’agit pas également d’une erreur matérielle qui aurait pu constituer, comme l’a déjà relevé la chambre commerciale, une justification de remise en cause du cautionnement. L’efficacité de la sûreté est en l’occurrence légitimement privilégiée, au détriment d’arguments de la caution jugés à juste titre non recevables. » 45 Cass civ 1re, 10 avr. 2013, n° 12-18544, Banque et Droit, n° 149, mai-juin 2013, chr. Droit des sûretés, p. 42 et s., obs. E. Netter ; D. 2013, p. 1706, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal. 10-11 juill. 2013, p. 24, note M.-E. Mathieu ; Droit et Patr., juill. 2013, p. 90, obs. Ph. Dupichot et A. Aynès ; JCP E 2013, n° 18-19, p. 40, obs. D. Legeais. 46 Cass civ 1re, 11 sept. 2013, n° 12-19094, Banque et Droit n° 152, nov.-déc. 2013, p. 41 et s., obs. E. Netter, chr. Droit des sûretés ; Gaz. Pal. 16-17 oct. 2013, n° 289-290, p. 10, note M. Mignot ; Gaz. Pal. 23-24 oct. 2013, n° 297, p. 16, note S. Piedelièvre ; Gaz. Pal. 8-9 nov. 2013, n° 312-313, 25, note P. Pailler. 47 Ph. Simler et Ph. Delebecque, JCP E, n° 49, 5 déc. 2013, 1679. 48 On pourrait reprocher que cela conduit à nier la force probante de l’acte littéral, mais c’est finalement à travers la mention que la caution est censée déclarer qu’elle a pleinement conscience de la portée de son engagement. 49 J.-D. Pellier, note au JCP G 2014, 207. 50 Comp., J.-D. Pellier, note au JCP G 2014, 207. 51 On peut y voir en effet une offre, suivie d’une contre-proposition, laquelle est acceptée pour définitivement sceller le contrat. 52 En ce sens, D. Legeais, « Cautionnement et mention manuscrite, suite… », RDBF nov.- déc. 2013, Étude 24, p. 9 ; Ph. Dupichot, chr. Droit et Patr. n° 233, fév. 2014, spéc. p. 59. 53 M. Grimaldi, « La jurisprudence et la date du testament olographe », D. 1984, chr. XLI, p. 253 s., n° 3 s ; I. Dauriac, article précité. 54 G. Couturier, article précité. 55 En quoi on peut se demander si la mention manuscrite n’est pas plutôt faite pour protéger le créancier… 56 Ce que nous avons par ailleurs récemment défendu. G. Ansaloni et V. Haubert-McGetrick, « Gage de stocks : la liberté d’entreprendre restaurée par les juges du fond », Revue Banque, n° 773, juin 2014, p. 55. 57 Ph. Dupichot, obs. Droit et Patr. n° 233, févr. 2014, p. 59, note 22. 58 Rappr., en ce sens, L. Andreu et M. Julienne, note sous Cass. com. 1er oct. 2013, p. 127 s., n° 8. 59 En ce sens, J. Lasserre-Capdeville et G. Piette, note sous Cass. civ. 1re, 10 avril 2013, D. 2013, 460. 60 En ce sens, A. Cerles, « La mention manuscrite du code de la consommation : une protection de la caution source de contentieux », RDBF, sept-oct. 2012, dossier 39, p. 68 s., n° 48. 61 Solution confirmée par un récent arrêt du 27 mai 2014 (n°13-16989, inédit, précité) rendu au sujet de la même omission. 62 Voir L. Andreu, « Les projets de réforme et le régime général de l’obligation : entre tradition et modernité », RLDC n° 113, mars 2014, p. 96 et s., considérant cette évolution comme tout à fait opportune « à une époque où se multiplient les situations dans lesquelles des créanciers ne disposent que d’un droit de gage limité à certains biens ou dans lesquelles certains actifs du débiteur ne sont plus qu’un gage propre à certains d’entre eux (fiducie, entreprise individuelle à responsabilité limitée, restriction conventionnelle au droit de gage général, séparation de la fortune de mer et de la fortune terrestre, indivision, copropriété spéciales, etc.) ». 63 Voir C. Witz, « Droit de gage général », Juris-classeur civil, art. 2284 et 2285, 1997, n° 57, mentionnant notamment A. Weill et F. Terré, Les Obligations, Dalloz, 2e éd. 1975, n° 844. 64 C. Witz, loc. cit., n° 57. Voir en ce sens, dans la doctrine moderne, en particulier : Ph. Dupichot, Le Pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, Ed. Panthéon-Assas, 2005, préf. M. Grimaldi, n° 797 s., p. 608 s. ; Ch. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, Thèse Paris 2, dactyl., 2013, n° 269 s. 65 Cass. civ. 1re, 15 février 1972, « Consorts Atard c/ Compagnie Algérienne de Crédit et de Banque », Revue critique de DIP 1973, note H. Batiffol, p. 77 et s. 66 À savoir l’engagement de la Banque de limiter ses recours sur certains biens des cautions, et l’obligation des cautions de s’abstenir d’aliéner ou de grever les éléments de leur patrimoine basés en Algérie. 67 H. Batiffol, note précitée sous Cass. civ. 1re, 15 févr. 1972. 68 Voir Ch. Gijsbers, Sûretés réelles et droits des biens, op. cit., n° 70 s., p. 67 s. 69 Cass. com. 27 oct. 1998, n° 96-14037, RTD Civ 1999, p. 152, obs. P. Crocq ; RD Immo. 1999, p. 295, obs. Ph. Théry. L’arrêt confortait ce faisant l’analyse dualiste consistant à voir dans le cautionnement réel une sûreté personnelle assortie d’un droit de poursuite limité, doublée d’une sûreté réelle sur le bien affecté en garantie. Il semble que dorénavant la thèse de l’obligation réelle soit confortée par le législateur (en ce sens, Ph. Théry, note sous Cass. civ. 2e, 25 mars 2010, Rép. Defrénois 2011, art. 40081, p. 1289 s. En sens contraire, Ch. Gijsbers, thèse précitée, n° 153, p. 144). 70 G. Ansaloni, « Des renonciations à recours dans les financements structurés », RDBF, juill.-août 2010, Études, p. 34 s., n° 22 s. 71 Il y a sans doute une part d’artifice dans le fait de juger que le créancier a réellement voulu une telle limitation. Mais, comme on l’a dit, s’il entend exiger de la caution qu’elle paie, cela signifie également qu’il donne son consentement – réputé conscient – à une telle restriction. 72 Sur cette critique de l’arrêt : E. Netter, obs. précitées, p. 44. À décharge, et comme cela a été justement observé, le législateur a manifestement ignoré que les « revenus » sont des « biens » ! 73 Sur tous ces aspects, voir F. Julien, « Financements sans recours », in Droit bancaire et financier. Mélanges AEDBF-France VI, dir. A. Gourio et J.-J. Daigre, RB Édition, 2013, p. 293 s. 74 Special Purpose Vehicle. Dans un financement sur actif de droit français, il s’agit le plus souvent d’une SNC ou d’un GIE. 75 À cet effet, chaque prêteur reconnaît, au moyen de stipulations appropriées, que le crédit a été accordé au SPV en considération de la condition financière, de la qualité et de l’expertise de l’affréteur, ainsi que des sûretés accordées. Sans préjudice des droits des parties financières de demander la résiliation des accords contractuels, chacune s’engage expressément à n’exercer aucun droit de recours à l’encontre de l’emprunteur, à l’exception de ceux portant exclusivement sur les actifs de l’emprunteur qui composent, le cas échéant, l’assiette des sûretés constituées en vertu des documents de garantie, et à limiter l’exercice de leurs droits de recours en conséquence. En complément, les prêteurs conviennent de ne se prévaloir d’aucune action ou procédure, devant toute juridiction française ou étrangère, à l’encontre des associés de l’emprunteur du fait des obligations de ce dernier, et qui se fonderait sur leur qualité d’associé solidairement et indéfiniment tenu des dettes de l’emprunteur. Les prêteurs s’obligent par ailleurs à ne pas intenter ou prendre part à une quelconque action ou procédure qui pourrait avoir pour conséquence l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’emprunteur ou de l’un quelconque de ses associés.