Cautionnement. Dol du bénéficiaire (non) – Charge de la preuve de la disproportion – Exception de nullité – Absence de commencement d’exécution

C’est une riche décision que la Première chambre civile de la Cour de cassation a rendue le 12 novembre dernier [1] . Trois questions classiques en matière de cautionnement y étaient débattues – le dol du bénéficiaire, la disproportion de la sûreté, la responsabilité du banquier dispensateur de crédit. Une difficulté plus rare y était par ailleurs aplanie : dans quelles conditions le garant peut-il soulever la nullité du cautionnement par voie d’exception ? C’est sans doute à ce troisième aspect que l’arrêt vaut d’être publié, même si les trois premiers sont l’occasion d’utiles rappels.

Deux banques avaient consenti à des sociétés plusieurs concours financiers, tous garantis par des cautionnements solidaires octroyés par une même personne physique. Assigné en paiement, le garant se défendit en arguant d’abord de la nullité des sûretés, ensuite de leur inefficacité, enfin en recherchant la responsabilité des établissements de crédit bénéficiaires.

D’abord, M. X. demandait l’annulation des garanties par lui souscrites, sur le fondement de l’article 1116 du Code civil. Il présentait en effet aux juges du fond plusieurs conventions « Eurogage » souscrites par les banques, et affectant l’un des débiteurs principaux. Or, selon la caution, « la banque prêteuse qui ne révèle pas à la caution une information qu’elle détient sur la situation de la débitrice principale commet une réticence dolosive ». Ni les juges du fond, ni la Cour de cassation ne furent sensibles à cet argument : la caution ne démontrait « aucune manoeuvre dolosive ni volonté des banques de dissimuler l’existence de ces conventions pour surprendre son consentement ». Que faut-il en penser ? Le concept même de réticence dolosive présente une difficulté qui n’est pas propre au droit des sûretés. Reprocher à un individu son silence, c’est présenter contre lui un fait négatif. L’élément matériel est difficile à démontrer : comment prouver le vide, pointer l’absence ? Mais c’est l’élément intentionnel qui est le plus redoutable : la volonté est inaccessible en tant que telle, elle n’affleure qu’au travers du comportement. Or, le comportement consistant à ne rien faire ne révèle rien de la psyché, ou si peu. Il nous semble qu’en réalité, le magistrat partira seulement du caractère crucial de l’information celée, et de sa connaissance par celui qui s’est tu, pour en déduire – avec un certain artifice – que le silence a été conservé par malice plutôt que par hasard. C’est finalement cela qui pose problème, en l’espèce : l’information prétendument cachée manquait d’importance. On reproche facilement à un établissement de crédit d’avoir tu la situation irrémédiablement compromise du débiteur au moment où le cautionnement a été souscrit. Rien de tel ici. La banque s’était contentée d’éluder la mise en place d’autres garanties, qui pouvaient s’expliquer par la simple prudence du bénéficiaire, sans pour autant annoncer une catastrophe imminente. En somme, il y a des silences qui en disent long, et d’autres qui sont équivoques. L’oreille exercée du magistrat distingue ici, entre ces nuances de rien, la seconde catégorie.

Ensuite, M. X. invoquait la disproportion du cautionnement au regard de ses biens et revenus, sur le fondement du trop fameux article L. 341-4 du Code de la consommation. L’argumentation était audacieuse. Le demandeur relevait que l’une des deux banques bénéficiaires était incapable de produire la « fiche de renseignements », grâce à laquelle elle était supposée interroger le garant sur ses ressources et sur ses charges. Certes, il avait été jugé par la Chambre commerciale, il y a trois ans, que : « il appartient à la caution qui entend opposer [au créancier] les dispositions de l’article L. 341-4 du Code de la consommation, de rapporter la preuve du caractère disproportionné de son engagement par rapport à ses biens et revenus [2] ». En revanche, « il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d’établir qu’au moment où il l’appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation [3] ». Mais la caution tente ici de mettre fin au match probatoire avant même qu’il ne commence. Point besoin, pour elle, d’entrer dans le détail des chiffres, de mettre en balance ses biens et revenus – diminués de ses charges – avec le montant garanti. Si la banque n’a pas « vérifié [s]a capacité financière », la discussion, selon elle, tourne court. Et il est vrai qu’il est tentant d’analyser l’article L. 341-4 du Code de la consommation comme un devoir, pesant sur le bénéficiaire, de faire souscrire au garant un cautionnement correctement proportionné [4] . S’il n’a pas interrogé le garant, n’encourt-il pas immédiatement des reproches ? Ce n’est pas ainsi qu’il faut raisonner. À juste titre, la Première chambre civile martèle ici : « M. X… n’apportait pas la preuve, qui lui incombait, du caractère manifestement disproportionné de ses engagements de caution ». Le principe est et doit rester celui de l’exécution du contrat de sûreté signé par la caution, sauf si le garant démontre – et c’est à lui de faire le premier pas en ce sens – qu’il mérite, à titre exceptionnel, la protection qu’on réserve aux faibles. Les banques auraient tort, pourtant, d’en déduire qu’elles peuvent se montrer laxistes au moment d’interroger la future caution, et de se ménager une preuve écrite de cet entretien. Après tout, pourrait-on croire, ne résulte-t-il pas de cet arrêt qu’en cas de contentieux, c’est à la caution de produire les documents utiles ? Ce serait un important contresens. La caution, soucieuse de venir en aide au débiteur principal – souvent, la société qu’elle dirige – pourrait, au stade de la mise en place de la sûreté, surestimer ses revenus ou minorer ses charges. Il lui suffirait ensuite, au moment de l’exécution de la garantie, de démontrer la faiblesse véritable de ses ressources pour échapper à son engagement. L’établissement de crédit, ne l’ayant interrogée que verbalement, ne pourrait pas démontrer qu’on lui avait menti. En revanche, s’il dispose de la fiche de renseignements, il est à l’abri de toute critique, puisqu’il a été jugé : « l’engagement de caution conclu par une personne physique au profit d’un créancier professionnel ne doit pas être manifestement disproportionné aux biens et revenus déclarés par la caution, dont le créancier, en l’absence d’anomalies apparentes, n’a pas à vérifier l’ exactitude [5] ».

Enfin, la caution reprochait au banquier dispensateur de crédit de ne pas l’avoir mise en garde contre le risque d’endettement né de la garantie. La Cour de cassation approuve simplement les juges du fond d’avoir considéré, au regard des données de l’espèce, que ce risque d’asphyxie financière du garant n’existait pas. Dès lors, il n’était pas nécessaire aux juges du fond de rechercher si l’établissement de crédit avait procédé à une mise en garde. Pour qu’il y ait mise en garde, encore faut-il qu’il y ait danger. Sans cela, il est inutile de rechercher si la caution est avertie ou non, et inutile de lui adresser de solennels avertissements. Voilà qui semble raisonnable. Nous ne ferons ici qu’une simple remarque. La jurisprudence relative au devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit est utile pour protéger l’emprunteur profane ou la caution profane lorsque l’opération principale – le crédit – est dangereuse, mal ficelée, inopportune ou disproportionnée par rapport au patrimoine de l’emprunteur. S’il s’agit de vérifier l’adéquation des ressources de la caution par rapport à la garantie qu’elle octroie, le terrain propice est actuellement l’article L. 341-4 C. conso., et l’on ne devrait pas en déborder.

Aucun des moyens du pourvoi principal, formé par la caution, n’a donc prospéré. Mais l’une des banques avait formé un pourvoi incident. L’un des engagements de caution avait été déclaré nul par les juges du fond. Or, la banque estimait que le droit de demander la nullité de l’acte était prescrit au moment où il avait été exercé. Le cautionnement datait de 2006. La banque avait agi en paiement en 2009. La nullité de la garantie n’avait été soulevée qu’en 2013, mais elle l’avait été par voie d’exception. On sait que les règles qui régissent les délais impartis pour invoquer la nullité des actes ne sont pas les mêmes selon que cette nullité est demandée par voie d’action ou par voie d’exception. En vertu de l’adage « quae temporalia », le droit de demander la nullité, lorsqu’il est employé pour se défendre face à une demande d’exécution, est perpétuel. Toutefois, deux conditions ont été posées par la Cour de cassation pour encadrer cette possibilité. La première veut que l’adage ne puisse être invoqué qu’à défaut de commencement d’exécution de l’acte prétendument nul [6] . La seconde condition fait l’objet d’une divergence entre chambres. La Chambre commerciale, il y a quelques années, a décidé que « la règle selon laquelle l’exception de nullité est perpétuelle ne s’applique que si l’action en exécution de l’obligation litigieuse est introduite après l’expiration du délai de prescription [7] ». La décision avait été rendue précisément en matière de cautionnement [8] . Que signifie-t-elle ? Si la caution est poursuivie en un temps où son action en nullité de la garantie est déjà prescrite, il lui est toujours loisible de soulever cette nullité par voie d’exception. En revanche, si le bénéficiaire demande en justice au garant de payer, à un moment où ce garant a encore la possibilité de demander l’anéantissement rétroactif du contrat par voie d’action, alors cette demande de nullité doit être exercée sans tarder. Pourquoi ? On enseigne habituellement que l’adage « quae temporalia » vise à éviter le comportement d’un créancier retors qui, conscient de la nullité latente de son obligation, attendrait sciemment que l’écoulement du temps prive son débiteur de ce moyen de défense. Là, il fondrait tout à coup sur lui et exigerait l’exécution. Un tel résultat est inacceptable. Mais la situation n’est pas la même si le débiteur, loin d’avoir oublié l’existence de la convention, en a débuté l’exécution (d’où la première condition). Il a tout autant le contrat à l’esprit s’il a été assigné en justice en exécution forcée (d’où la deuxième condition). Dans ce second cas autant que dans le premier, il peut paraître injustifié de laisser le garant tergiverser encore plusieurs années puis, pris d’une inspiration soudaine, demander tout à coup le bénéfice de « quae temporalia ». C’est ce que la Chambre commerciale cherche à empêcher [9] . La Première chambre civile, pourtant, ne se rallie pas à cette solution. Dans l’arrêt rapporté, face à un pourvoi incident qui se référait très clairement à la jurisprudence commerciale, elle s’intéresse uniquement à l’absence de commencement d’exécution. Elle en déduit qu’il était encore temps, pour la caution, de se défendre efficacement. N’est-ce pas assez de fournir aux cautions un ensemble de moyens de défense sans équivalent dans les droits voisins ? Faut-il de surcroît leur laisser, dans le maniement des nullités, des années pour réagir après que l’assignation en paiement a sonné l’alarme ? La faveur semble excessive.

La chronique Garanties est assurée par Nicolas Rontchevsky, François Jacob et Emmanuel Netter.

1 D., 2015, p. 2436, obs. V. Avena-Robardet ; L’essentiel droit bancaire, 1er janv. 2016, n° 1, p. 3, obs. R. Routier ; ibid., obs. M. Mignot. 2 Cass. com. 22 janv. 2013, n° 11-25377. 3 Cass. com. 1er avr. 2014, n° 13-11.313. 4 Récemment, nous ouvrions une chronique par ces mots : « Les personnes physiques ne doivent pas contracter de cautionnements trop grands pour elles. Le créancier professionnel qui les solliciterait doit veiller à ne pas trop charger leurs frêles épaules » : Banque et Droit n° 163, sept. 2015, p. 80. 5 Cass. com. 14 déc. 2010, n° 09-69.807. 6 La jurisprudence a semblé distinguer un temps selon que la nullité invoquée était relative ou absolue : dans le premier cas, une exécution partielle du contrat s’opposait à la nullité ; dans le second cas, une exécution partielle ne constituait pas un obstacle (V. par ex. S. Sana-Chaillé de Néré, Juris-Cl. civ., art. 1304 à 1314). Un arrêt récent semble avoir mis fin à cette distinction (Cass. 1re civ., 24 avr. 2013, n° 11-27082). 7 Cass. com. 26 mai 2010, n° 09-14431 : JCP G, 2011, n° 226, p. 8, obs. P. Simler ; RLDC, 2010, n° 73, 3869, obs. C. Le Gallou ; RDC, 2010, n° 4, p. 1208, obs. Y.-M. Laithier. Depuis lors, dans le même sens, V. par ex. Cass. com. 3 déc. 2013, n° 12-23976. 8 Naturellement, cela ne signifie pas que le champ d’application de cette jurisprudence se restreigne au droit des sûretés. 9 Y.-M. Laithier, obs. préc. : « La solution a l’immense mérite d’inciter le défendeur à préserver correctement ses intérêts. Puisqu’il a l’occasion et les moyens de se défendre efficacement, qu’il le fasse ! Par cet arrêt, la Cour de cassation entend signifier que l’inertie calculée (ou supposée telle) du demandeur ne doit être sanctionnée par le jeu de l’exception de nullité qu’à la condition de ne pas être précédée par l’inertie illégitime du défendeur. » L’auteur estime que la solution renforce indirectement la jurisprudence Cesareo sur la concentration des moyens, et s’inscrit dans une volonté générale d’efficacité et de brièveté des instances.