Il fut un temps – très long, et encore proche de nous – où la question de la détermination des moyens de défense de la caution était réglée simplement : on admettait alors que, en plus de ses éventuels moyens de défense propres (le vice du consentement dont elle aurait été elle-même victime, le droit d’opposer au créancier la perte d’un droit préférentiel, le manquement par le créancier à une obligation d’information, etc.), la caution pouvait opposer au créancier tous les moyens de défense susceptibles d’être soulevés par le débiteur principal, à l’exception toutefois de ceux appartenant à la catégorie des moyens purement personnels… dans laquelle on rangeait la seule minorité de ce débiteur. La solution ne pouvait certes se recommander exactement des termes de la loi, puisque l’article 2289 du Code civil présente la minorité comme un simple exemple d’exception purement personnelle. La solution cependant, à peu près unanimement approuvée par la doctrine, et qui pouvait aussi être considérée comme celle de la jurisprudence, était jugée conforme à la tradition, d’une part, aux intentions des rédacteurs du Code civil telles que révélées par leurs travaux
préparatoires
[1]
, d’autre part, mais aussi bien sûr à l’idée que la caution ne fait qu’accéder à l’obligation d’un autre, dans le seul but de garantir son éventuelle insolvabilité (et non d’autres aléas), de sorte qu’elle ne doit normalement payer que si cet autre pourrait y être lui-même contraint.
Les choses sont désormais plus compliquées, et ce depuis un arrêt rendu le 8 juin 2007 par la Cour de cassation, en chambre mixte, qui a cru devoir poser que « la caution n’est pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal », nullité qui, « destinée à protéger ce dernier », constitue une exception qui lui est « purement
personnelle
[2]
». Depuis lors la solution serait donc que, finalement, seules les exceptions dites inhérentes à la dette peuvent être reprises à son compte par la caution poursuivie, irrecevable en revanche au droit de se prévaloir des exceptions (autrement dit des moyens de défense) destinées à… protéger le débiteur principal et qui, pour cette raison, devraient lui être regardées comme personnelles. À vrai dire, cet arrêt, très étonnant compte tenu de ce que l’on croit savoir du caractère accessoire du cautionnement, avait tout du malentendu. Il suffit pour s’en convaincre de s’intéresser aux décisions auxquelles il a été renvoyé pour justifier de l’existence d’une réelle divergence de solution et la saisine d’une chambre
mixte
[3]
. Néanmoins c’est bien par telle chambre qu’il a été rendu. On attendait donc la suite avec une certaine appréhension ; et il se trouve que l’on n’aura pas été déçu (déçu « en bien », naturellement, ainsi que nos amis Suisses l’auront tout de suite compris). En effet, si certaines cours d’appel ont pu résister sans doute, d’autres en revanche, au moins aussi nombreuses, semblent avoir suivi sans difficulté le
mouvement
[4]
. Par ailleurs et surtout la Cour de cassation a choisi de réitérer sa solution. Celle-ci a ainsi été reprise une première fois dans un arrêt rendu par la chambre commerciale le 12 juillet 2011 qui étend au cas de la liquidation une règle prévue pour le redressement
judiciaire
[5]
– celle de l’impossibilité pour la caution de se prévaloir de l’inopposabilité de la créance non déclarée à la procédure collective – au motif que la sanction encourue ne constituerait pas une exception inhérente à la
dette
[6]
. Et voici que la solution vient d’être à nouveau reprise, dans un arrêt de la chambre commerciale encore, du 13 octobre 2015. En l’espèce, le moyen de défense que prétendait soulever la caution tenait à la présence d’une clause de conciliation dans le contrat principal (un contrat de
prêt
[7]
). Les termes de cette clause n’ayant pas été respectés par la banque, la question était posée de savoir si la caution pouvait faire déclarer irrecevable l’action dirigée contre elle. Retenant la qualification d’exception inhérente à la dette, les juges du fond vont l’admettre. Contestant au contraire cette qualification, la Cour de cassation va cependant censurer leur solution, pour violation de l’article 2313 du
Code civil
[8]
. Incontestablement l’affaire révèle une différence d’appréciation. Cette différence ne masque toutefois pas l’essentiel, qui est que les juges saisis aux différents stades de la procédure se sont montrés tous d’accord sur un point : c’est bien la distinction des exceptions personnelles et des exceptions inhérentes qui était à leurs yeux la clé de l’affaire. De toute évidence, la logique dans laquelle la décision du 8 juin 2007 nous a fait entrer ne paraît pas devoir être très vite abandonnée.
Faisons cependant contre mauvaise fortune bon coeur, pour nous intéresser du moins à la façon dont il conviendrait de mettre en oeuvre cette distinction. À cet égard, notons que la Cour de cassation paraît avoir une idée précise et réfléchie de ce que doit être le critère, comme la décision rapportée le montre. Si l’exception ne pouvait être ici inhérente à la dette, nous expliquent les magistrats de la chambre commerciale, contredisant ceux de la cour d’appel, c’est que « la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en oeuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure de conciliation, obligatoire et préalable à la saisine du juge, ne concerne, lorsqu’une telle clause figure dans un contrat de prêt, que les modalités d’exercice de l’action du créancier contre le débiteur principal et non la dette de remboursement elle-même dont la caution est également tenue ». On sent poindre, derrière cette proposition, l’analyse dualiste de l’obligation. Selon cette analyse, on le sait, il serait permis de distinguer dans l’obligation deux aspects : le debitum d’une part, autrement dit le rapport substantiel de créance et de dette lui-même, et l’obligatio d’autre part, correspondant à l’assujettissement du débiteur au pouvoir de contrainte du créancier. Le debitum donnerait au créancier sa vocation à recevoir la prestation particulière qu’il attend. L’obligatio lui permettrait d’agir en exécution ou en recouvrement, selon les modalités définies par le droit. Ce que l’on sait aussi c’est que cette analyse a souvent servi à expliquer l’opération de cautionnement, dans laquelle il y aurait un seul debitum (une seule dette)… pour deux obligatio (deux responsables et deux possibilités de contrainte). Et ce que l’arrêt rapporté donne à comprendre, a priori, c’est que les vicissitudes qui peuvent affecter le debitum seraient opposables par la caution aussi bien que par le débiteur, tandis que celles qui affecteraient l’action seraient propres à l’un ou à l’autre. Quoi que l’on puisse penser de l’inopposabilité des exceptions personnelles, l’idée qui préside ici à leur distinction des exceptions inhérentes peut paraître séduisante.
Le critère proposé parait d’abord plus clair que celui qui a guidé ici la cour d’appel, qui retient la qualification d’exception inhérente au motif en définitive assez confus que l’obligation de mettre en oeuvre une procédure préalable de conciliation est « une prévision indifférente à la personne du souscripteur (qui) ne se rapporte qu’à l’obligation souscrite, dont elle définit les modalités présidant à son admission et sa mise en exécution ». Au-delà, le critère proposé par la Cour de cassation paraît aussi doté, au fond, d’une véritable intelligibilité. Il peut d’ailleurs être mis en rapport avec de ce qui a pu être suggéré par certains auteurs. MM. Crocq et Aynès, par exemple, admettent que le droit de poursuite contre la caution, qu’ils disent autonome, puisse ne pas être affecté par les causes qui rendent impossible la poursuite contre le
débiteur
[9]
. On trouvera normal en revanche, la caution s’engageant à la dette principale même, que puisse lui profiter tout ce qui peut remettre en cause le devoir au service duquel elle s’est associée. Enfin le critère proposé par la Cour de cassation paraît effectivement pouvoir expliquer certaines des solutions qu’elle a pu retenir déjà et auxquelles on ne s’attendait pas forcément. Les auteurs précités, à titre d’illustration de leur intuition, renvoient à la solution selon laquelle la renonciation par le créancier au droit d’agir en paiement contre le débiteur principal ne fait pas obstacle aux poursuites contre la caution
solidaire
[10]
, ou encore à la solution de l’impossibilité pour la caution de se prévaloir de la suspension des procédures d’exécution et des reports d’échéances qui peuvent être ordonnés dans le cadre du traitement de la situation de surendettement d’un
particulier
[11]
. Mais l’on peut songer aussi bien sûr à la solution de l’impossibilité pour la caution de se prévaloir du défaut de déclaration à la procédure concernant le débiteur
failli
[12]
: la sanction du défaut de déclaration n’est plus supposée être une extinction des droits non déclarés, en effet ; aussi bien le devoir subsiste et l’exception n’est logiquement pas inhérente à la dette ; concernant uniquement le droit de poursuivre, remis à plus tard, l’exception serait, de fait, personnelle au débiteur.
Pourtant, l’idée que l’analyse dualiste de l’obligation pourrait ici tout expliquer appelle d’importantes réserves, du moins en l’état actuel du droit. Ainsi le code fait-il de l’incapacité du débiteur principal l’exemple type de l’exception personnelle. De son côté, le dol dont le débiteur est victime en est une aussi, en tout cas depuis 2007, de même sans doute que son erreur ou la violence qu’il aurait subie. Or ce qui est en cause dans ces hypothèses de nullité de l’obligation, ce ne sont pas simplement les conditions ou modalités de l’action, mais bien le devoir auquel est ou non soumis le débiteur. Voir dans ces vices des exceptions personnelles est au minimum singulièrement
extensif
[13]
. Le dol du débiteur a d’ailleurs pu être qualifié d’inhérent à la
dette
[14]
, qualification à laquelle on peut être d’autant plus favorable que la lettre des textes invite à interpréter la notion d’exception personnelle
strictement
[15]
. La prescription, en revanche, affecterait plutôt le droit de poursuivre ; l’action n’est plus possible mais un paiement fait malgré tout n’ouvrirait pas d’action en répétition de l’
indu
[16]
; c’est donc que la dette subsiste. Doit-on en déduire qu’il s’agit d’une exception dont la caution ne saurait se prévaloir ? La solution serait pour le moins étonnante, en tout cas contraire à celle que l’on admet de façon
traditionnelle
[17]
et s’accorderait très mal avec l’idée que la caution ne peut être tenue « sous des conditions plus onéreuses » (C. civ., art. 2290). Le moins que ces constats donnent à penser est que le critère qu’adopte en filigrane la chambre commerciale dans notre arrêt sera (serait) malaisé à mettre en oeuvre. Mais comment en serait-il autrement ? La distinction de ce qui est inhérent ou non, personnel ou non, est particulièrement difficile à faire, fuyante, si ce n’est introuvable. Au demeurant, les qualifications varient selon les auteurs ou selon le domaine (ce qui est inhérent – ou personnel – en matière de solidarité passive ne le sera pas en matière de cautionnement). Aussi bien, imaginer que cette distinction, à laquelle on a pu ne renvoyer parfois que par commodité, puisse en cacher une autre, qui l’expliquerait, opposant substance et droit de poursuite, revient sans doute à se faire des illusions, ou à démontrer du moins que cette autre distinction est tout aussi relative, ce qui est probablement le
cas
[18]
. Ajoutons que, si l’on veut bien admettre qu’il n’y ait pas de communauté procédurale entre le débiteur et la caution, cette communauté existe pourtant, dans une certaine mesure, entre codébiteurs solidaires, alors que leurs engagements sont supposés être moins dépendants l’un de l’autre (ou les uns des autres). La compréhension des choses risque de ne pas en sortir facilitée.
Monsieur Crocq l’avait senti : l’année 2007 a fait tomber sur le droit du cautionnement un brouillard
dense
[19]
. L’arrêt rapporté essaie bravement de le dissiper. Mais il y parvient mal. On continuera donc d’espérer un retour à la solution selon laquelle la caution peut se prévaloir de tous les moyens de défense du débiteur, sauf à ce que la loi en dispose spécialement autrement, pour les raisons particulières qui peuvent être les siennes (intérêt de l’incapable, intérêt du crédit,
etc
[20]
.). La future réforme du droit des sûretés personnelles (si elle finit par voir le jour) devrait être l’occasion de cette
restauration
[21]
.
La chronique Garanties est assurée par Nicolas Rontchevsky, François Jacob et Emmanuel Netter.
1
V. spécialement Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, LexisNexis, 2015, 5e éd., n° 228.
2
Cass. Ch. mixte, 8 juin 2007 : JCP G 2007, II, 10138, note Ph. Simler ; D. 2007, act. p. 1782, obs. V. Avena-Robardet et jp. p. 2201, note D. Houtcieff ; RTD. civ. 2008, p. 331, obs. P. Crocq ; RTD. com. 2007, p. 585, obs. D. Legeais ; Banque et Droit juill.- août 2007, p. 47, obs. F. Jacob.
3
V. notamment nos observations précitées.
4
Op. cit., n° 49 et les nombreux arrêts auxquels il est renvoyé notes 156 et s.
5
V. C. com., art. L. 631-14, al. 7.
6
V. Cass. com. 12 juill. 2011 : JCP G 2011, I, 1259, n° 7, obs. Ph. Simler ; D. 2011, 1894, obs. A. Lienhard ; RTD. civ. 2011, p. 782, obs. P. Crocq ; RTD com. 2011, p. 625, obs. D. Legeais ; Droit et patrimoine 2012, p. 84, obs. Ph. Dupichot ; Banque et Droit sept.- oct. 2011, p. 42, obs. F. Jacob. Notons toutefois que cet arrêt est aussi le premier à admettre que le créancier qui ne déclare pas, et qui perd en conséquence son droit (chirographaire) de participer aux distributions, est susceptible de relever de la sanction de l’article 2314 du Code civil.
7
Il était prévu qu’en cas de litige, « préalablement à toute instance judiciaire », les parties soumettraient leur différend à un conciliateur « missionné par le président de la chambre des notaires ».
8
Art. 2313 : « La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette. Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur ».
9
V. L. Aynès et P. Crocq, Droit des sûretés, LGDJ Lextenso éditions, 9e éd., 2015, n° 140.
10
V. Cass. com. 22 mai 2007 : D. 2007, 1999, n. O. Deshayes ; JCP G 2007, I, 212, n° 8, obs. Ph. Simler ; RTD. civ. 2008, p. 333, obs. P. Crocq, et p. 805, obs. Ph. Théry ; Banque et Droit sept.-oct. 2007, p. 67, obs. N. Rontchevsky. La renonciation résultait en l’espèce d’un protocole d’accord aux termes duquel « les parties renoncent de fait à intenter quelque action en justice que ce soit contre l’autre partie, sans pour autant renoncer aux actions à l’encontre des cautions solidaires… ». O. Deshayes admet que le créancier a pu renoncer à exiger le paiement sans pour autant renoncer à sa créance, à son « droit substantiel à recevoir » (v. la remarquable note précitée, n° 11) et l’explique de la façon suivante : « La liberté contractuelle s’accommoderait mal de ce que le créancier, par ailleurs libre de consentir une authentique remise de dette, ne puisse limiter l’effet extinctif de la remise aux seuls droits de poursuite » ; le créancier aurait ici, en somme, « transformé sa créance civile en une créance naturelle ou quelque chose qui y ressemble, acceptant de s’en remettre à la bonne volonté (et aussi à la bonne fortune) du débiteur ».
11
V. Cass. 1re civ., 26 avr. 2000 : Bull. civ. I, n° 122. – Cass. 1re civ., 3 mars 1998 : Bull. civ. I, n° 82 ; RTD civ. 1998, p. 422, obs. P. Crocq.
12
V. Cass. com. 12 juill. 2011, précité.
13
Rappr. : L. Aynès et P. Crocq, op. cit., n° 139.
14
V. A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, Traité de droit civil, LGDJ Lextenso éditions, 2010, n° 481.
15
L’art. 2289 spécialement, qui fixe un principe, avant de l’assortir d’une limite, par renvoi aux exceptions personnelles, en prenant soin de viser celles qui sont en vérité purement personnelles et d’illustrer (le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. On peut néanmoins cautionner une obligation, encore qu’elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l’obligé ; par exemple, dans le cas de minorité).
16
Sur cette solution, v. par exemple G. Marty, P. Raynaud et Ph. Jestaz, Les Obligations, tome II – Le régime, éd. Sirey, 1989, n° 342 (les auteurs critiquent cependant la thèse selon laquelle la prescription n’atteint que l’action en justice en laissant subsister le droit lui-même).
17
V. par exemple Ph. Simler, op. cit., n° 728 et les arrêts cités (notons que l’auteur voit cependant dans la prescription de la dette principale une exception inhérente à celle-ci).
18
Sur la relativité de la distinction substance-droit de poursuite, v. Ph. Théry, obs. précitées, ss. Cass. com. 22 mai 2007.
19
V. observations précitées ss. Cass. com. 22 mai 2007.
20
Sur ces divers intérêts, v. L. Aynès et P. Crocq, op. cit., n° 139.
21
Aux termes de l’avant-projet de texte issu du rapport remis au garde des Sceaux par le groupe de travail présidé par M. Michel Grimaldi, « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Néanmoins, celui qui, en connaissance de cause, se porte caution d’un incapable est toujours tenu de l’exécution de l’obligation » (art. 2298 de l’avant-projet). Il est prévu par ailleurs que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal. Toutefois, elle ne peut, sauf texte contraire, se prévaloir ni des causes de suspension et d’interruption des poursuites, ni des délais de paiement, ni de l’extinction totale ou partielle de l’obligation pouvant résulter d’une procédure de surendettement des particuliers ou de rétablissement personnel » (art. 2308 de l’avant-projet).
