Dis-moi ce que tu peux prouver, je te dirai si tu peux l’emporter ! L’affirmation relève de l’évidence : outre la problématique de savoir si un plaideur a respecté ses obligations légales, encore faut-il qu’il soit en mesure d’en rapporter la preuve. Dans la présente affaire, les faits étaient relativement simples. Une personne physique s’était portée caution, auprès d’un établissement bancaire, d’un prêt accordé par ce dernier et destiné à financer la reprise, par une société, d’un fonds de commerce. Suite à la liquidation judiciaire de la société emprunteuse, la banque a alors sollicité la caution. Celle-ci a notamment fait valoir un manquement du créancier, ici professionnel, à son obligation de fournir à la caution, personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. Rappelons que, à défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information [1] .
Toute la difficulté tenait en l’espèce à l’existence d’une clause, dans l’acte de cautionnement, stipulant que « compte tenu du système de gestion automatisée de cette information mis au point par la banque, les parties conviennent que la production d’un listing informatique fera preuve de l’information entre elles ». Or, la banque versait aux débats la copie de lettres simples d’information ainsi que les relevés informatiques d’envoi de ces lettres. Partant, les juges du fond [2] ont estimé qu’elle justifiait de l’accomplissement de son obligation d’information conformément aux termes des contrats signés par la débitrice principale et les cautions.
La Cour de cassation censure toutefois l’analyse, estimant « qu’en statuant ainsi, alors qu’il incombait à la cour d’appel de rechercher d’office le caractère abusif de la clause précitée, en ce qu’elle permettait à la banque de rapporter irréfragablement la preuve de l’exécution de son obligation d’information annuelle à l’égard de la caution par des documents qu’elle avait élaborés unilatéralement, et, le cas échéant, d’examiner, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, la valeur et la portée des éléments de preuve invoqués par la banque à titre de preuve de l’exécution de cette obligation, la cour d’appel a violé [l’article L. 132-1, alinéa 1er, devenu L. 212-1, alinéa 1er, du Code de la consommation ».
Le raisonnement mis en œuvre implique trois remarques.
1. Il convient d’emblée de ne pas offrir à cette décision un sens erroné ! Les magistrats du quai de l’Horloge ne prohibent pas l’utilisation d’une copie de lettre ou d’un listing d’envoi en tant que telle. Certes, ils soulignent que la banque utilise « des documents qu’elle avait élaborés unilatéralement ». Ce faisant, c’est la prohibition des preuves à soi-même qui semble invoquée [3] . Néanmoins, outre que cette interdiction ne vaut pas s’agissant des faits juridiques [4] , la jurisprudence admet de longue date que des processus techniques ou informatiques fiables peuvent tenir lieu d’indice. Il a ainsi pu être jugé que le listing informatique des opérations d’enregistrement d’une compagnie aérienne ne constitue pas un document unilatéral insusceptible de prouver, mais vaut comme présomption simple [5] .
En matière d’information de la caution, la copie d’une lettre simple produite par la banque a pu servir d’indice. Certes, la Cour de cassation a déjà pu retenir qu’il appartient à la banque de prouver l’envoi de l’information légale à la caution, cette preuve ne résultant pas de la seule production de la copie de la lettre adressée à la caution [6] . Néanmoins, dans l’exercice de leur pouvoir souverain, les juges du fond peuvent décider que la preuve de l’information de la caution résulte de la fourniture de telles copies de lettres, complétée par d’autres documents, notamment un constat d’huissier attestant de leur envoi annuel [7] .
Evoquer l’existence et l’utilisation d’un listing informatique en vue de prouver qu’une lettre d’information a été adressée à la caution n’est donc pas condamnable per se. En revanche, cette évocation doit être passée au crible de la prohibition des clauses abusives !
2. Cela fait maintenant quelques années déjà que la jurisprudence, et notamment celle de la CJUE, se montre sensible au sort des clauses cherchant à venir renverser la charge de la preuve relativement à l’exécution, par le professionnel, de ses obligations. Ce faisant, elle s’inscrit dans une logique de protection « forte » du consommateur. Certes, suivant le droit commun, ce serait à celui qui sollicite la déchéance du droit aux intérêts du banquier de rapporter la preuve de ses manquements [8] . De même, le respect de l’autonomie de la volonté des parties devrait leur permettre d’aménager, comme ils l’entendent, la charge et le risque de la preuve [9] . Néanmoins, le droit de la consommation est un droit spécial qui part du postulat que le consommateur est en situation de faiblesse, ce qui impose peut-être de le protéger malgré lui ! Dans un arrêt rendu le 18 décembre 2014, il est de la sorte affirmé que le juge ne saurait, en raison d’une clause type, considérer que le consommateur a reconnu la pleine et correcte exécution des obligations précontractuelles incombant au prêteur, cette clause entraînant sinon un renversement de la charge de la preuve de l’exécution desdites obligations de nature à compromettre l’effectivité de ses droits [10] .
Le terrain de la prohibition des clauses abusives est dès lors propice à la sanction de telles clauses. Rappelons que, dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat [11] . Et, surtout, lorsqu’il ressort des éléments du débat, le caractère abusif d’une clause doit être relevé d’office [12] . En l’espèce, il ne faisait guère de doute que le juge devait se saisir de cette question et ne pouvait se contenter de faire produire des effets à une clause stipulant que les parties considèrent que l’obligation d’information annuelle de la caution est satisfaite au regard d’un listing informatique produit par la banque. Le risque d’un déséquilibre significatif est ici flagrant : la preuve de l’exécution de ses obligations par le professionnel est, d’une certaine manière, renversée, puisqu’il en serait à l’origine, via la production d’un listing informatique. Permettre au consommateur d’accepter cela serait de nature à compromettre l’effectivité de ses droits ! Les juges du fond auraient dû, comme le rappelle l’arrêt commenté, rechercher d’office le caractère abusif de la clause litigieuse. Et ce d’autant plus que le résultat de cette recherche ne laissait guère place au doute.
3. S’agissant des clauses entraînant un renversement de la charge de la preuve au détriment de l’une des parties, le droit national – et en particulier le droit de la consommation – paraît plus sévère que le droit européen. En effet, dans un arrêt rendu par la CJUE en date du 19 septembre 2019, il a été jugé que « [l]’article 3, paragraphe 3, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, lu en combinaison avec le point 1, sous q), de l’annexe de cette directive, doit être interprété en ce sens qu’il ne qualifie pas d’abusive, de façon générale et sans examen complémentaire, une clause contractuelle n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle et ayant pour effet ou pour objet de renverser la charge de la preuve au détriment du consommateur » [13] . Le Code de la consommation retient cependant une approche plus restrictive, puisque son article R. 212-1, 12°, répute irréfragablement abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet « [d’imposer] au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat ».
En l’espèce, il ne semble guère contestable que la clause devait être qualifiée d’abusive. Comme cela a déjà été souligné, la difficulté n’était pas d’envisager un listing informatique établi par la banque, mais d’affirmer que la production de ce seul listing permettait de considérer que l’obligation d’information envisagée était satisfaite. C’est le caractère irréfragable de la démarche qui est censuré puisque la production d’un tel listing priverait le juge de tout pouvoir (souverain) d’appréciation. La solution nous semble équilibrée et se rapproche assurément d’un arrêt rendu le 8 avril 2021, jugeant que l’insertion, dans un contrat, d’une clause par laquelle l’emprunteur reconnaît avoir reçu divers documents constitue seulement un indice qu’il incombe de corroborer [14] . La clause n’est pas censurée en tant que telle, mais réduite au rang d’indice, sous-entendu que le juge doit conserver son pouvoir souverain d’appréciation relativement aux informations reçus par l’emprunteur.
Dans la présente espèce, il convient également d’éviter les raisonnements trop manichéens. Ce n’est en aucun cas le fonctionnement de la banque – soit l’envoi d’une lettre d’information à la caution et l’enregistrement informatique des envois effectués – qui était ici en cause. La censure portait sur le fait de vouloir faire du listing informatique qui en résulte une preuve irréfragable ! En définitive, l’établissement bancaire doit demeurer vigilant quant aux processus qu’il met en œuvre, car c’est sur lui que repose la charge de la preuve de la correcte exécution de ses obligations. S’il adresse l’information annuelle due à la caution par lettre simple, il semble sans doute opportun de disposer d’autres indices témoignant dudit envoi [15] . Une clause visant le listing des envois ne lui sera d’aucun secours, le juge demeurant souverain. En ce sens, il est sans doute loisible d’imaginer des envois de courriers recommandés, tout le moins suivis [16] , voire des mails avec accusé de réception. À l’heure du numérique, l’on pourrait également songer à l’utilisation des espaces de banque en ligne ou autres applications mobiles, les systèmes informatiques permettant de conserver une trace de la mise à disposition, et de l’ouverture, des documents concernés. En d’autres termes, le salut probatoire du créancier ne passera pas par l’insertion de clauses visant à renverser ou aménager la charge de la preuve lui incombant, mais par une multiplication des indices de nature à convaincre les juges que l’information annuelle de la caution a effectivement été donnée. n
Cautionnement – Information annuelle de la caution – Preuve par listing – Clause abusive.
[1] . Cf. C. mon. fin., art. L. 313-22 et C. consom,. art. L. 341-6, dans leur version applicable au litige. À noter que, depuis le 1er janvier 2022, l’information annuelle de la caution figure à l’article 2302 du Code civil. À notre sens, toutefois, cela ne modifie en rien la solution exprimée par la Cour dans l’arrêt commenté.
[2] . CA Metz 5 déc. 2019.
[3] . Cf. C. civ., art. 1363.
[4] . Civ. 3e, 3 mars 2010, n° 08-21.056 ; Civ. 2e, 6 mars 2014, n° 13-14.295 ; Civ. 3e, 27 avr. 2017, n° 16-15.958.
[5] . Civ. 1re, 13 juill. 2004, n° 01-11.729.
[6] . Com. 5 avr. 2016, n° 14-20.908.
[7] . Com. 4 mai 2017, n° 15-20.532.
[8] . C. civ., art. 1353, al. 2.
[9] . En ce sens, cf. notamment, H. Aubry, « Obs. sous Civ. 1re, 16 janv. 2013 », D. 2013, p. 945.
[10] . CJUE, 18 déc. 2014, aff. C-449/13.
[11] . C. consom., art. L. 212-1.
[12] . C. consom., art. R. 632-1.
[13] . CJUE 19 sept. 2019, aff. C-34/18.
[14] . Civ. 1re, 8 avr. 2021, n° 19-20.890.
[15] . Cf. déjà en ce sens l’arrêt précité de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 5 avril. 2016 (n° 14-20.908).
[16] . Au regard des enjeux, le coût de la démarche apparaît assurément minime.
