Dans un arrêt rendu le 5 mai 2021 la chambre commerciale de la Cour de cassation vient de retenir une solution que l’on jugera difficilement contestable en opportunité, mais qui restait sans doute à justifier en droit. La Cour y parvient très bien, par renvoi à un principe général du droit privé, celui que l’on exprime généralement sous la forme de l’adage fraus omnia corrumpit. Le recours à cet adage est assez rare pour mériter d’être signalé. Il n’a cependant rien d’exceptionnel. Il est d’ailleurs arrivé aux juges d’en faire usage en droit des sûretés déjà, en particulier lorsque le bénéficiaire d’une garantie autonome la met en œuvre avec une mauvaise foi évidente, dans le but de se procurer des sommes qu’il sait forcément ne pas lui être dues, en détournant par conséquent de sa fonction l’automaticité de la garantie.
Quoi qu’il en soit, un dirigeant social s’était engagé en qualité de caution des dettes successives nées de la souscription d’un contrat de crédit-bail par sa société. Plusieurs loyers étant restés impayés, la société et bien sûr son dirigeant caution avaient été assignés en paiement. La caution tentait d’échapper à son engagement en relevant que la mention manuscrite dont le Code de la consommation requiert la présence sur le cautionnement sous seing privé consenti par une personne physique avait été rédigée ici non par lui-même mais par sa secrétaire. Les juges du fond valident cependant le cautionnement. Ils relèvent notamment que ce dirigeant, après tout, ne contestait pas l’avoir signé. Un pourvoi est alors formé. La caution y fait valoir que l’éventuel aveu de la caution ne peut pallier le défaut de régularité formelle de l’acte. Mais la Cour de cassation rejette ce pourvoi, auquel elle répond qu’« il résulte du principe fraus omnia corrumpit que la fraude commise par la caution dans la rédaction des mentions manuscrites légales prescrites à peine de nullité par (les dispositions du Code de la consommation) interdit à cette dernière de se prévaloir de (ces dispositions) ».
La décision est intéressante. D’abord parce qu’elle est une illustration de ce que des principes généraux existent qui, quoique non écrits, constituent des règles de droit sur lesquelles les juges n’hésitent pas à fonder leurs décisions. À vrai dire, ce qui fait de ces principes des règles de droit c’est précisément que les juges n’hésitent pas à fonder sur eux leurs décisions, bien que ces principes soient non écrits. On admet au demeurant que ce n’est qu’après avoir été consacré à plusieurs reprises, généralement de façon progressive [1] , que le principe devient principe général et règle de droit. L’idée selon laquelle la fraude « corrompt tout » est incontestablement de ces règles. La question de savoir ce qui peut constituer une fraude est davantage susceptible d’être discutée. Mais il ne fait guère de doute qu’en l’espèce l’on était bien en présence d’un comportement qui en relevait, quoiqu’il s’agisse d’une question de fait.
En premier lieu nous avions ici évidemment la mauvaise foi. Les juges se sont en effet convaincus que le dirigeant signataire s’était substitué la secrétaire à dessein, de façon à ce qu’il puisse être ensuite constaté qu’il n’avait pas écrit la mention « par lui-même ». Dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation les juges du fond relèvent à cet égard que la dernière page de l’acte de cautionnement précisait « de manière très apparente et en caractères gras que la signature de la caution doit être précédée de la mention manuscrite prévue par la loi », mais que le dirigeant a néanmoins « cru devoir faire rédiger ladite mention par sa secrétaire au lieu d’y procéder lui-même ». En second lieu nous avions un appel à la règle qui méconnaissait gravement sa fonction, un véritable abus de droit (celui de demander l’annulation de son engagement lorsque n’ont pas été respectées les formes protectrices qui devaient être les siennes) et du Droit. À la suite des juges du fond la Cour de cassation le relève : le formalisme de protection voulu par le Code de la consommation avait été sciemment détourné. En troisième lieu nous avions une frustration imposée non seulement à la loi mais aussi à autrui ; le dirigeant invoquait en effet la règle de droit (l’article L. 341-2 du Code de la consommation donc, devenu un article L. 331-1) pour obtenir une annulation qui devait faire perdre à son partenaire le bénéfice de sa garantie de paiement, dans un mépris assumé de ses intérêts, et la conscience du préjudice qui devait pour lui en découler.
De fait, en admettant que la fraude ne se résume pas à un abus de droit ou à la mauvaise foi, les trois éléments à l’instant répertoriés sont quasiment plus qu’il n’en faut pour concéder que la décision fait tout sauf injure à la loi. L’article L. 331-1 du Code de la consommation ne trouvera certes pas sa sanction ici, supposée être automatique s’agissant d’une règle de forme ; pour autant on ne le considérera évidemment pas comme mis en échec ; ce texte à caractère d’exception ne peut être bien servi en effet que si on ne l’applique que dans la stricte mesure du besoin de protection qu’il entend assurer, en donnant au consentement tout le poids que l’écriture manuscrite peut éventuellement lui apporter. Sur un plan général il n’est pas inutile de le relever car la consécration et l’utilisation de principes généraux du droit a pu susciter certaines réserves. Une analyse met ainsi l’accent sur la portée souvent contra legem de ces principes, qui serviraient à évincer les textes législatifs les plus divers et auraient une nature « dissolvante » à l’égard du droit positif, dont on stériliserait l’impératif juridique, le juge se substituant en quelque sorte au législateur [2] . Mais l’arrêt paraît loin d’encourir les reproches sous-jacents. La réserve de la fraude est du reste fréquemment présente dans les dispositions de notre droit privé. Aussi bien, la solution retenue pourrait se recommander plutôt de la « vision romantique » et positive des principes généraux du droit, qui les présente comme induits de textes épars, fragmentaires ou/et de valeurs idéales supérieures préexistant dans notre droit positif dont on consignerait l’esprit [3] , principes qui seraient ainsi mis à jour par un juge qui, dépourvu de rôle créateur, se bornerait à révéler leur préexistence en suspension dans notre droit.
Sur un plan plus particulier, la question qui se pose est de savoir si l’argument de la fraude pourrait être retenu à propos d’autres manœuvres, moins caricaturales, par exemple lorsque la caution, par malice, rédige (certes de sa main) une mention non conforme ou pas exactement conforme aux prescriptions légales en espérant pouvoir en invoquer ensuite l’irrégularité [4] . Un tel projet est certainement très condamnable moralement. Il est cependant assez peu probable qu’il doive ou puisse entraîner une application de l’adage fraus omnia corrumpit. On observera d’abord que certaines des « omissions malicieuses » auxquelles on peut penser sont en quelque sorte couvertes par la jurisprudence qui se refusera à les tenir pour suffisamment invalidantes, en se contentant de retenir par exemple une simple réduction de la portée ou de l’étendue de l’engagement souscrit. Ainsi, lorsqu’il manque à la mention manuscrite portée sur un cautionnement la référence aux intérêts conventionnels, on juge que le cautionnement, loin d’être annulé, vaut du moins pour principal. Dans le même ordre d’idées, si la mention apposée précise que son rédacteur s’engage à payer sur ses biens sans qu’il soit également fait référence à l’engagement de ses revenus, contrairement à ce que le Code de la consommation prévoit, la jurisprudence admet, sans invalider, que les biens de la caution sont du moins engagés, quoique ses revenus ne le soient pas. On observera ensuite que si la jurisprudence admet le principe selon lequel la mention de l’acte doit être strictement conforme au modèle légal, elle n’en tolère pas moins les écarts qui paraissent résulter d’une « erreur matérielle » [5] . De fait, la possibilité existe sans doute le plus souvent, dans le cas où un mot manque ou est remplacé par un autre par une caution volontairement imprécise, de voir dans cette imprécision, plutôt qu’une fraude, une simple erreur matérielle, et de sauver ainsi tout aussi surement l’engagement. Il ne resterait donc pour l’adage fraus omnia corrumpit que les hypothèses dans lesquelles l’erreur intentionnelle est suffisamment grossière pour empêcher la compréhension du sens et de la portée de l’engagement de la caution, puisque tel semble être le critère de partage des erreurs matérielles et des autres erreurs, dites substantielles [6] . Le champ des possibilités est au bout du compte très réduit. Si le manque dont souffre la mention, ou le changement qui lui est apporté, ou l’ajout qui lui est fait est réellement grossier, le créancier bien souvent s’en apercevra. Dans le cas contraire se posera le problème de la preuve de l’intention frauduleuse. Particulièrement évidente lorsque la caution se fait remplacer par sa secrétaire juste après la signature d’un acte qui rappelle dans ses dernières lignes que la caution doit rédiger la mention personnellement, cette intention risque d’être toujours trop incertaine dans les autres hypothèses considérées. L’argument de la fraude restera donc a priori très occasionnel.
Il reste que, dans la portée pratique qui est la sienne, la solution adoptée par l’arrêt commenté marque une limite certaine à ce qu’il est possible d’imaginer pour s’engager sans s’engager : se faire remplacer, après signature, pour la rédaction d’une mention que l’on prétendra indigne de son emploi du temps n’est pas une option. Et cette solution conservera son intérêt après l’imminente réforme du droit des sûretés. Rappelons que ce qui est prévu c’est l’introduction dans le Code civil, en remplacement des dispositions du Code de la consommation, d’un article nouveau qui imposera que « La caution personne physique appose elle-même, à peine de nullité de son engagement, la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ». On comprend que les exigences seront plus souples qu’auparavant, puisqu’on n’indiquera plus précisément à la caution les mots qu’elle doit écrire. C’est néanmoins toujours bien de sa propre main que la mention devra être apposée. n
Cautionnement – Article L. 331-1 du Code de la consommation – Mention manuscrite rédigée par la secrétaire de la caution – Fraus omnia corrumpit – Refus d’annulation.
- . V. par exemple Ph. Malinvaud et Nicolas Balat, Introduction à l’étude du droit, 21e éd., LexisNexis 2021, n° 194.
- . V. Ph. Malaurie et P. Morvan, Introduction au droit, 8e éd., LGDJ 2020, n° 327.
- . Loc. cit., où les auteurs précités exposent que selon certains les principes généraux du droit privé « renforceraient ainsi, d’une part, la complétude, d’autre part, l’unité, la continuité, la cohérence et l’harmonie du système juridique ».
- . Rappelons que l’art. L. 311-1 c. conso. précise que c’est la mention dont il fournit les termes qu’il faut reproduire « et uniquement de celle-ci », ce qui paraît bien exiger qu’il y ait identité absolue entre la mention de l’acte et la mention de la loi.
- . Cass. com. 5 avr. 2011 : Bull. civ. 2001, IV, n° 55, JCP G 2011, chron. 770, n° 2, obs. Ph. Simler ; Banque et Droit, juill.-août 2011, p. 34, obs. F. Jacob.
- . V. Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, 5e éd., LexisNexis 2015, n° 264.
