1. La sortie programmée du Royaume-Uni de l’Union européenne, le Brexit, pose des questions importantes dans le secteur de la finance, Londres étant devenue au fil des ans la grande place financière de l’Union européenne et même de la zone euro[1].
2. Ainsi, selon l’accord de sortie qui sera conclu (ou pas), Londres devrait perdre plus ou moins rapidement son « passeport financier », c’est-à-dire la possibilité, pour ses entreprises du secteur financier, d’offrir leurs services dans tous les pays de l’Union sans y être dûment implantées, régulées et contrôlées. Or, ce passeport bénéficie, aujourd’hui, non seulement aux professionnels de la finance britanniques, mais aussi et surtout aux sociétés de pays tiers qui utilisent Londres comme « point d’entrée » dans le marché unique européen. C’est notamment le cas de filiales d’entreprises américaines. Les incidences du Brexit seront donc importantes en la matière.
3. Mais nous ne parlerons pas, ici, de ces opérations financières. Nos propos porteront exclusivement sur les opérations de banque c’est-à-dire, selon l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier, « la réception de fonds remboursables du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement »[2].
4. L’état du droit n’est, en réalité, pas si lointain avec les opérations financières. En effet, la conclusion des opérations de banque est protégée par un monopole : le monopole bancaire. Ainsi, pour l’alinéa 1er de l’article L. 511-5 du Code monétaire et financier : « Il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit ou une société de financement d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel. » De la même façon, l’alinéa 2 indique qu’il est « interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement ».
Dit plus simplement, seuls des établissements de crédit agréés peuvent, sous les limites de leurs agréments, réaliser à titre habituel les opérations de banque précitées.
5. Or, il faut rappeler que la portée de cet agrément est étendue. Une fois obtenu, il donne accès non seulement au marché national, mais également au marché des États membres de l’Union européenne et, d’une façon plus large encore, à l’ensemble des États parties à l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) que cela soit en intervenant en libre prestation de services (depuis le siège situé au Royaume-Uni) ou en implantant des succursales dans les autres États parties à l’accord sur l’EEE pour y fournir un certain nombre de services bancaires protégés[3]. On parle ici d’agrément unique ou de passeport européen.
6. Dès lors, la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne aura nécessairement des conséquences majeures pour le secteur de la banque. Selon l’accord qui sera (éventuellement) conclu avec l’Union européenne, le Royaume-Uni pourrait perdre rapidement la possibilité de proposer des opérations de banque de la sorte au sein des autres États de l’Union européenne[4].
7. Imaginons ainsi le pire des scénarios ; celui où aucun accord n’est trouvé entre les parties intéressées (hard Brexit ou no deal). Dans ce cas, le Royaume-Uni sortira de l’Union européenne à la date finalement prévue et prendra immédiatement la qualité de pays tiers. L’agrément des établissements britanniques ou implantés au Royaume-Uni n’aura alors plus aucun effet pour accéder au marché bancaire européen. Plus largement encore, les règles bancaires européennes cesseront, à la date prévue, de s’appliquer au Royaume-Uni, comme par exemple celles qui sont relatives l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle[5], ou encore celles qui portent sur les services de paiement[6].
8. Cette solution, pour le moins radicale, est ainsi annoncée par plusieurs travaux rendus publics ces derniers mois par l’Autorité bancaire européenne (ABE)[7], l’Autorité de contrôle prudentiel (ACPR)[8], ou encore le Haut Comité Juridique de la Place financière de Paris (HCJP)[9]. Chaque fois, les effets du no deal sur les opérations bancaires sont envisagés[10].
9. Mais un type d’opération de banque suscite encore des interrogations. Il s’agit de la distribution du crédit[11]. Quelles devraient être les incidences précises du Brexit sur cette dernière ?
10. A priori, deux conséquences devraient se dégager d’un hard Brexit en la matière : d’une part, l’interdiction pour les établissements concernés d’accorder de nouveaux crédits au sein des pays l’Union européenne à partir de la date effective du Brexit (I.) et, d’autre part, la possibilité de mener jusqu’à leurs termes les crédits en cours à cette même date (II.).
I. L’interdiction d’accorder de nouveaux crédits dans l’Union européenne
11. Un principe simple se dégage ici : celui de la prohibition de nouveaux concours au sein de l’Union européenne (1.). Mais cette interdiction est-elle réellement absolue ? Peut-être pas (2.).
1. La prohibition de nouveaux concours
12. En cas de no deal, à partir de la date effective du Brexit, les établissements de crédit britanniques ou implantés au Royaume-Uni perdront purement et simplement la possibilité de profiter de leur agrément unique. Celui-ci sera définitivement perdu.
13. Bien évidemment, nous serons ici dans une situation pour le moins originale. En effet, la perte de l’agrément ne résultera pas d’une décision d’un superviseur prononcée par exemple à titre de sanction, mais d’une situation d’ordre politique, en l’occurrence la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne.
14. Les conséquences concrètes de cette solution seront alors radicales : les établissements concernés ne pourront plus intervenir en libre prestation de services au sein des autres États de l’Union européenne (ainsi qu’en Islande, en Norvège et au Liechtenstein) ou en y implantant des succursales. La distribution de crédits en Europe par ces établissements deviendra donc illicite.
15. Prenons le cas de la France. Le fait pour ces mêmes établissements d’y accorder de façon habituelle[12] des prêts à titre onéreux (c’est-à-dire en demandant un intérêt ou une rémunération quelconque) est ici constitutif, en théorie, du délit d’exercice illégal de la profession de banquier envisagé par les articles L. 511-5 et L. 571-3 du Code monétaire et financier. Pour mémoire, celui-ci fait encourir à son auteur 3 ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende s’il s’agit d’une personne physique, et 1 875 000 euros s’il s’agit, comme dans notre cas, d’une personne morale[13].
16. De même, en fonction des circonstances, et notamment de l’attitude active des salariés de la banque implantée au Royaume-Uni en dehors de ses frontières, la caractérisation du délit de démarchage illicite[14] pourra peut-être être envisagée. L’actualité récente, à travers l’affaire UBS[15], démontre que cette incrimination peut également jouer un rôle non négligeable dans la protection de l’activité bancaire nationale.
17. Que peuvent alors faire ces banques, ainsi confrontées à une telle limite juridique ? Très logiquement, chercher à implanter un établissement au sein de l’un des pays de l’Union européenne (ou de l’EEE) et ainsi bénéficier à nouveau de l’agrément unique[16]. Cette solution est cependant coûteuse. La filiale ou succursale en question devra avoir des activités « substantielles » si elle souhaite être agréée comme établissement de crédit. Elle sera en outre supervisée par l’autorité nationale du pays où elle s’implante voire, en fonction des circonstances, par la BCE elle-même.
18. Or, sans surprise, c’est exactement ce qu’il se passe aujourd’hui. Ainsi, il y a peu de temps, le 19 février 2019, un entrefilet dans le journal Les Échos rapportait les propos d’Andrea Enria[17], devant le Parlement européen à Bruxelles, indiquant que les autorisations des banques pour réinstaller des activités en Europe continentale à la suite du Brexit étaient bien avancées[18].
19. Mais, au-delà de ces implantations nécessaires, tous les établissements se trouvant au Royaume-Uni respecteront-ils respectueusement la prohibition précitée ? On peut légitimement se le demander, la prohibition précitée étant peut-être moins stricte qu’il n’y paraît.
2. Une prohibition relative ?
20. Plusieurs constats, de nature à relativiser l’étendue de la protection du monopole national évoqué plus haut, s’imposent ici.
21. En premier lieu, il convient de rappeler que la réglementation sur le monopole bancaire demeure d’application territoriale[19]. Il s’agit d’une législation de police économique[20], destinée avant tout à protéger la stabilité du système bancaire.
22. Dès lors, après le Brexit, les établissements britanniques pourront logiquement continuer à consentir des crédits à des résidents français ou des clients faisant le déplacement au Royaume-Uni et utilisant un compte ouvert sur place. Si le crédit n’est pas localisé en France, le monopole bancaire ne sera, à notre sens, pas atteint[21].
23. En second lieu, et cela vient considérablement atténuer les impacts de la prohibition étudiée, même lorsque des crédits ont été accordés de façon illicite, ils ne peuvent pas faire l’objet d’une nullité pour autant.
24. Cette règle découle d’une décision de principe de l’assemblée plénière de la Cour de cassation en date du 4 mars 2005[22]. En l’occurrence, un établissement de crédit belge avait consenti en 1986, à plusieurs clients français, des prêts par actes sous seing privés souscrits en Belgique. Ces prêts avaient été garantis par des inscriptions d’hypothèque sur des biens immobiliers. Or, plusieurs bénéficiaires des prêts en question avaient engagé contre la banque belge une instance tendant, notamment, à faire déclarer nuls les prêts et les inscriptions hypothécaires. Une société actionnaire de l’un des bénéficiaires invoquait notamment la nullité des prêts litigieux en ce qu’ils avaient été accordés par une banque n’ayant pas reçu l’agrément du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI), comme l’exigeait alors le droit français. Or, ce moyen est jugé non fondé par la Cour de cassation au motif que « la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l’exigence d’agrément, au respect de laquelle […] les articles L. 511-10, L. 511-15 et L. 612-2 du Code monétaire et financier, subordonne l’exercice de son activité, n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu’il a conclus ».
25. Par la suite, cette solution a été réitérée tant par la chambre commerciale que la première chambre civile, en présence d’opérations réalisées par des établissements de crédit belges[23] ou suisses[24] dépourvus de l’agrément français exigé dans un tel cas.
26. Ainsi, la position de la Cour de cassation est désormais très simple sur cette question : « la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l’exigence d’agrément » ne peut pas entraîner la nullité des conventions passées. On notera, cependant, que les décisions précitées se gardent bien de prononcer l’absence de nullité en présence de n’importe quel prêteur. La jurisprudence en question ne bénéficie en effet qu’aux établissements de crédit étrangers ayant consenti des prêts sur le territoire français.
27. Les solutions qui précèdent sont alors utiles pour clarifier l’hypothèse qui nous occupe. Ainsi, si d’aventure des établissements britanniques ou implantés au Royaume-Uni voulaient, postérieurement au Brexit, consentir des crédits à des emprunteurs sur le territoire français, ils encourraient en théorie une sanction pénale[25], mais échapperaient dans le même temps à la nullité des conventions passées.
28. Braveront-ils pour autant l’interdit ? On peut légitimement en douter. La forte implantation, ces derniers mois, des établissements concernés dans différents pays de l’Union européenne[26] afin de continuer à profiter de l’agrément unique, laisse penser que peu de difficultés se rencontreront.
29. Quid, à présent, des prêts bancaires en cour au jour de la mise en œuvre du Brexit ? Le droit paraît assez favorable à leur poursuite.
II. La possibilité de poursuivre les crédits en cours dans l’Union européenne
30. Que faire des crédits conclus antérieurement au Brexit par les établissements britanniques ou les établissements implantés au Royaume-Uni, et toujours en cours au moment de la mise en œuvre de celui-ci ? Ces prêts doivent-ils être considérés comme nécessairement nuls ? Une réponse négative s’impose. En effet, cela a été observé précédemment[27], notre droit est hostile à la nullité des crédits qui ont été accordés par des établissements de crédit étrangers dépourvus de l’agrément nécessaire. Il ne serait donc pas cohérent de retrouver une telle nullité ici.
31. Une autre question se pose alors : ces crédits peuvent-ils se poursuivre dans tous les cas ? Tout dépend à quel moment le contrat a été définitivement conclu. Or, si les solutions sont simples concernant les crédits ayant déjà donné lieu à la remise des fonds avant la date d’entrée en vigueur du Brexit (1.), il en va différemment pour ceux dont les fonds ont été mis à la disposition de l’emprunteur postérieurement (2.).
1. Les crédits dont la remise des fonds est antérieure au Brexit
32. On rappellera ici une règle « classique », propre aux sources du droit : la loi sous l’empire de laquelle un contrat a été conclu continue à régir ses conditions de validité[28] et causes de nullité[29] ainsi que ses effets (qu’ils soient passés ou à venir)[30]. Dès lors, seule la reconduction du contrat, même tacite, réintroduit la loi nouvelle[31]. Ce principe de survie de la loi ancienne se justifie non seulement par le respect de la prévision des parties, mais aussi par la sécurité juridique.
33. Cette solution est donc utile pour le cas qui nous occupe. D’ailleurs, en juin 2018, l’ACPR a tenu à rappeler, par l’un de ses communiqués[32], « que les contrats conclus avant la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne avec des établissements et organismes du Royaume-Uni demeurent valides et doivent être exécutés de bonne foi ».
34. Une question essentielle se pose nécessairement ici : à quel moment exact est conclu un contrat de crédit ? Sur ce point, il convient de rappeler que notre droit a connu une évolution notable. En effet, jusqu’au début des années 2000, on enseignait classiquement que le contrat de prêt était un contrat réel, et donc juridiquement formé à partir de la remise des fonds par le professionnel de la banque à l’emprunteur. Mais cette situation a changé depuis[33]. Désormais, le contrat de prêt consenti par un professionnel du crédit est qualifié de contrat consensuel, c’est-à-dire qu’il est valablement conclu à partir du seul échange des consentements des parties[34].
35. Dès lors, du fait de cette évolution, il conviendra, dans le cas qui nous occupe, de se demander si l’échange des consentements a été effectué avant la mise en œuvre du Brexit. Si tel est le cas, le contrat sera parfaitement valide et pourra aller jusqu’à son terme.
36. Un avertissement s’impose cependant. Cette idée, à propos du moment de la formation du contrat de prêt, n’a pas que des partisans. Certains estiment encore que seule la remise effective des fonds devrait entraîner la conclusion du contrat. Dès lors, si tel devait être à nouveau le cas (ce que nous ne pensons pas), il conviendrait, dans notre hypothèse, de nous fonder sur la date de la remise des fonds, cette dernière constituant la « prestation caractéristique » du contrat[35]. En conséquence, en présence d’une remise effectuée par des établissements britanniques ou implantés au Royaume-Uni antérieurement à la date de mise en œuvre du Brexit, la convention serait vue comme parfaitement formée sous le droit antérieur et pouvant, à ce titre, être poursuivie jusqu’à son terme.
37. Quelques doutes surviennent, en revanche, si les fonds ont été remis à l’emprunteur postérieurement à la mise en œuvre effective du Brexit.
2. Les crédits dont la remise des fonds est postérieure au Brexit
38. Une situation ne soulève ici guère de difficulté : lorsque les parties ont échangé leurs consentements respectifs au contrat de prêt postérieurement à la mise en œuvre du Brexit. Dans ce cas, que les fonds soient remis au moment de cet échange ou plus tard encore, on considérera que le prêt en question n’est plus soumis au droit antérieur. Les conséquences à la perte du passeport européen devront donc être respectées.
39. Cependant, d’autres situations peuvent occasionner plus d’incertitudes. Songeons, par exemple, à l’hypothèse dans laquelle les parties se sont mises d’accord sur le contenu de l’opération de crédit avant le Brexit, mais où les fonds n’ont été remis à l’emprunteur par le prêteur que postérieurement à celui-ci. On peut mentionner ici les cas du crédit à terme, du crédit par signature ou encore du crédit documentaire.
40. Des questions se posent, de la même façon, avec le crédit renouvelable conclu avant le Brexit, dont l’engagement de mise à disposition des fonds est renouvelé après ce dernier, au fur et à mesure du remboursement des avances précédemment consenties par l’établissement prêteur. Ce type de prêt se retrouve fréquemment au bénéfice des entreprises sous la forme de lignes de crédit, ou encore à destination des consommateurs.
41. Que faire, dès lors, dans de tels cas ? On pourrait chercher un élément de réponse dans le Code monétaire et financier. En effet, son article L. 313-1 définit l’opération de crédit comme « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie ».
42. Un passage de cette disposition suscite cependant un doute : « met ou promet de mettre des fonds ». Que faut-il comprendre ici ? Plus précisément, comment doit-on interpréter ce « ou » ? Est-il « inclusif » ou « exclusif » ? Les membres du Haut Comité Juridique de la Place financière de Paris se sont justement interrogés sur ce point, car de la réponse à cette question découleront des effets juridiques différents.
43. D’une part, si ce « ou » est inclusif, il y aura une opération de crédit à la fois dans le fait de remettre les fonds et dans le fait de promettre de le faire. Ainsi, lorsque la remise suivra une promesse antérieure nous aurons deux opérations de crédit successives. D’autre part, s’il est exclusif, cela voudra dire que seule la promesse est une opération de crédit. La remise des fonds résultant de cette dernière ne sera, quant à elle, que la modalité d’exécution de l’opération de crédit constituée, nous l’avons dit à l’instant, par l’octroi de la promesse. En revanche, cette remise ne saurait être vue, en elle-même, comme une autre opération de crédit.
44. Quelle solution privilégier alors ? Dans son rapport d’étape du 29 septembre 2017[36], le HCJP prend parti pour une lecture exclusive du « ou »[37]. En effet, selon ce haut Comité, « un engagement pris pré-Brexit peut être exécuté par une remise de fonds postérieure au Brexit, cette remise matérielle ne constituant pas une nouvelle opération de crédit et ne violant pas le monopole bancaire »[38]. Il en découle alors que, dans les deux hypothèses mentionnées précédemment[39], nous serions bien en présence de crédits passés avant l’entrée en vigueur du Brexit, et donc à même de se poursuivre jusqu’à leurs termes.
45. Nous partageons, quant à nous, cette solution. Nous la fondons, plus simplement, sur le caractère consensuel du contrat de prêt consenti par un professionnel du crédit dégagé par la jurisprudence[40]. Dans un tel cas, en effet, seul l’échange des consentements fonde le contrat. La remise des fonds n’en constitue nécessairement que l’exécution.
46. Cette solution connaît cependant des limites. En premier lieu, il faudra, pour qu’elle puisse jouer, que la remise en question soit parfaitement conforme à ce qui avait été promis antérieurement au Brexit. En effet, en cas de différence, un avenant deviendra nécessaire et nous serons alors en présence d’une nouvelle convention confrontée à la perte, par les établissements de crédit britanniques ou simplement implantés au Royaume-Uni, du passeport européen si elle est conclue, quant à elle, post Brexit.
47. En second lieu, il en ira de même si, d’une façon plus générale encore, les conditions de la promesse antérieure viennent à faire l’objet d’une modification (durée du crédit, ajout d’un nouvel emprunteur, évolution du montant, etc.) après la mise en œuvre de ce Brexit ou encore en cas de reconduction. Dans ces cas, en effet, les parties se devront de conclure une nouvelle convention et la prohibition mentionnée précédemment jouera[41].
48. Pour conclure cette rapide présentation, on peut dire que la mise en œuvre (probable) d’un hard Brexit demain devrait entraîner l’interdiction, pour les établissements britanniques ou ceux qui sont établis au Royaume-Uni, d’octroyer de nouveaux crédits dans les pays de l’Union européenne, sans pour autant remettre en cause les contrats de prêts qui ont fait l’objet d’un échange des consentements des parties avant à cette mise en œuvre.
49. Néanmoins, et cela a aussi été observé, toutes les situations ne seront pas aussi évidentes. Le monopole bancaire est ainsi loin d’être un principe absolu, et certaines conventions peuvent connaître des évolutions post-Brexit, ce qui ferait alors d’elles de nouvelles opérations soumises à l’interdiction étudiée.
50. Cette question, des impacts du Brexit sur les conventions de crédit conclus par les établissements britanniques, pourrait donc, malgré sa simplicité au premier abord, susciter du contentieux. Nous ne tarderons pas à le savoir.
[1] . Londres compte en effet 350 000 personnes employées dans la finance, 37 % du marché mondial des changes, 39 % du marché mondial des dérivés de gré à gré ou encore la quasi-totalité du marché des swaps de taux d’intérêt en euro.
[2] . Nous aurions également pu évoquer les services de paiement qui risquent d’être impactés de la même façon. Par exemple, les établissements de monnaie électronique agréés au Royaume-Uni vont logiquement perdre le bénéfice de leur agrément unique. – V. Mignot, « Revolut : un problème avec le Brexit ? », CBanque, 3 déc. 2018.
[3] . J. Lasserre Capdeville, M. Storck, M. Mignot, R. Routier, N. Eréséo et J.-Ph. Kovar, Droit bancaire, éd. Dalloz, coll. « Précis », 2017, n° 209 et s.
[4] . Sans revenir sur les multiples « rebondissements » qu’a connu, ces derniers mois, la mise en œuvre du Brexit, on rappellera simplement qu’un compromis a été trouvé le 10 avril 2010 à Bruxelles sur un report de son entrée en vigueur au 31 octobre prochain. Theresa May a donc jusqu’à cette date pour parvenir à l’approbation d’un accord « de divorce » par son Parlement. Cette solution écarte à court terme le risque d’un « no deal ».
[5] . Directive 2013/36/UE du 26 juin 2013 sur l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle (CRD 4) : JOUE, n° L. 176, 27 juin 2013, p. 338.
[6] . Directive 2015/2366 du 25 novembre 2015 sur les services de paiement (DSP 2) : JOUE, n° 337, 23 déc. 2015, p. 35.
[7] . ABE, communiqué, 12 oct. 2017 : RD banc. fin. 2017, n° 6, alerte 73.
[8] . ACPR, communiqué, « Mesures destinées à faire face aux effets du Brexit », juin 2018.
[9] . Haut Comité juridique de la Place financière de Paris (HCJP), « Rapport sur le Brexit, activités bancaires et de service d’investissement », 15 oct. 2018.
[10] . En revanche, on regrettera que l’ordonnance n° 2019-75 du 6 février 2019 relative aux mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne en matière de services financiers (JO, 7 févr. 2019, texte, n° 14 ; JCP E 2019, act. 109) n’aborde que les effets du hard Brexit en matière financière et ne dise mot. à l’égard du domaine bancaire.
[11] . S’agissant de la réception de fonds remboursables du public, la situation ne paraît pas compliquée car, ici, la prestation principale du contrat, c’est-à-dire sa « prestation caractéristique », est la réception de ces fonds. En conséquence, une banque britannique ne devrait plus pouvoir continuer de fournir un tel service dans les pays de l’Union européenne à partir de la date effective du Brexit, même si le contrat concerné a été conclu antérieurement à cet évènement. En revanche, les fonds déjà reçus devraient pouvoir être conservés jusqu’à la clôture du compte et la restitution du solde créditeur éventuel au client. – En faveur de cette solution, HCJP, « Impact du Brexit sur les contrats bancaires et financiers et la stabilité du financement des acteurs continentaux », Rapport d’étape, 29 sept. 2017, § 1.2.
[12] . En la matière, on rappellera que l’habitude est constituée, d’après la Cour de cassation, à partir simplement d’un second bénéficiaire de crédit. Il importe peu, en revanche, que plusieurs crédits aient été accordés à une seule et même personne. – En ce sens, Cass. crim. 2 mai 1994, n° 93-83.512 : Bull. crim. 1994, n° 158 ; JCP E 1995, I, p. 463, n° 5, obs. Ch. Gavalda et J. Stoufflet. – Cass. com. 3 déc. 2002, n° 00-16.957 : Bull. civ. 2002, IV, n° 182 ; RTD com. 2003, p. 344, obs. D. Legeais ; RD banc. fin. 2003, comm. 58, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; Banque et Droit n° 89, mai-juin 2003, p. 55, obs. Th. Bonneau. – Cass. crim. 17 oct. 2007, n° 07-81.038. – Cass. com. 30 juin 2015, n° 14-14.443.
[13] . Pour des condamnations récentes de prêteurs sur le fondement de ces dispositions, Cass. crim. 14 déc. 2016, n° 16-80.059 : LEDB févr. 2017, p. 4, obs. N. Mathey ; Banque et Droit n° 171, janv.-févr. 2017, p. 78, obs. J. Lasserre Capdeville. – CA Rouen 20 avr. 2016, n° 14/00997 : Banque et Droit n° 168, p. 72, obs. J. Lasserre Capdeville. – Pour une relaxe concernant des avances consenties à titre gratuit, Cass. crim. 4 mai 2017, n° 16-81.171 : Banque et Droit n° 173, mai-juin 2017, p. 84, obs. J. Lasserre Capdeville.
[14] . C. mon. fin., art. L. 341-1 et s.
[15] . T. corr. Paris 20 févr. 2019, n° 11055092033 : dalloz.fr, actualité, 1er mars 2019, obs. J. Gallois ; Banque et Droit n° 184, mars-avr. 2019, p. 91, obs. J. Lasserre Capdeville.
[16] . On notera que, contrairement aux textes européens comme la directive AIFM, la directive MIF 2 ou encore le règlement EMIR, les directives applicables en matière bancaire (CRD IV, DSP 2 ou encore DME 2) ne prévoient aucun régime d’équivalence pour les établissements non européens en matière d’accès aux activités réglementées.
[17] . Le président du conseil de surveillance de la BCE, ndlr.
[18] . " Brexit : la relocalisation de banques en Europe en bonne voie", Les Échos, 19 févr. 2019, p. 29.
[19] . W. Sambar et Bouchetemple, Droit des opérations bancaires et financières transfrontalières, RB Édition 2013, n° 146, p. 92. – Ch. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, éd. Litec, 2015, 9e éd., p. 40.
[20] . Pour l’article 3 du Code civil : « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. »
[21] . Contra, HCJP, Rapport relatif à l’accessibilité du marché français par les établissements bancaires et financiers britanniques dans un environnement post-brexit, 7 nov. 2017. Le rapport observe, en effet, dans un § 1.1.1.1. que « le simple fait que ces opérations de mise à disposition et de remboursement des fonds soient réalisées en dehors du territoire français ne devrait pas être suffisant pour écarter à lui seul l’application des règles françaises relatives au monopole bancaire. Retenir une solution contraire reviendrait à permettre aux établissements étrangers de contourner aisément les règles relatives au monopole bancaire. » Pourtant, tel est le cas selon nous ; le monopole bancaire, et sa protection, ne jouent que pour les opérations passées sur le territoire national. La jurisprudence n’a jamais admis, jusqu’ici, d’autre solution.
[22] . Ass. plén., 4 mars 2005, n° 03-11.725 : Bull. civ. ass. plén. 2005, n° 2 ; D. 2005, AJ p. 836, obs. X. Delpech ; RTD com. 2005, p. 400, obs. D. Legeais ; JCP E 2005, p. 766, note Th. Bonneau ; RD banc. fin. 2005, comm. 118, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; Banque et Droit n° 101, 2005, p. 69, obs. Th. Bonneau.
[23] . Cass. com. 7 juin 2005, n° 04-13.303 : Bull. civ. 2005, IV, n° 125 ; RD banc. fin. 2005, comm. 118, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; RTD com. 2005, p. 574, obs. D. Legeais ; Banque et Droit n° 103, 2005, p. 68, obs. Th. Bonneau. – Cass. com. 31 oct. 2006, n° 05-12.195. – Cass. com. 28 nov. 2006, n° 04-19.244 : Bull. civ. 2006, IV, n° 230 ; D. 2007, AJ p. 13, obs. V. Avena-Robardet ; Banque et Droit n° 112, 2007, p. 30, obs. Th. Bonneau. – Cass. com. 24 avr. 2007, n° 05-21.998 : Bull. civ. 2007, IV, n° 110 ; Banque et Droit n° 114, 2007, p. 16, obs. Th. Bonneau. –Cass. com. 3 juill. 2007, n° 06-17.963. – Cass. com. 8 janv. 2008, n° 06-19.944. – Cass. civ. 1re, 31 janv. 2008, n° 04-20.151 : Bull. civ. 2008, I, n° 31 ; LPA, 10 avr. 2008, n° 73, p. 18, note J. Lasserre Capdeville ; Banque et Droit n° 119, 2008, p. 17, obs. Th. Bonneau. –Cass. civ. 1re, 13 nov. 2008, n° 05-19.459. – Cass. civ. 1re, 16 janv. 2013, n° 05-12.081 : LEDB mars 2013, p. 5, obs. R. Routier ; D. 2013, p. 890, note J. Lasserre Capdeville. – Cass. com. 19 févr. 2013, n° 11-27.124, 12-10.184, 12-14.365, 12-14.515 et 12-15.428.
[24] . Cass. com. 3 juill. 2007, n° 06-17.963 : D. 2007, AJ p. 2029, obs. V. Avena-Robardet ; RTD com. 2007, p. 814, obs. D. Legeais ; Dr. et patr. 2007, n° 162, p. 82, obs. Ph. Stoffel-Munck ; Banque et Droit n° 119, 2008, p. 17, obs. Th. Bonneau ; D. 2008, pan. p. 873, obs. H. Synvet.– Dans un sens proche, Cass. com. 22 mai 2013, n° 11-26.503 : JCP G 2013, 937, note J. Lasserre Capdeville ; LEDB juill. 2013, p. 6, obs. R. Routier.
[25] . À notre connaissance, aucun établissement de crédit étranger n’a déjà été sanctionné sur le fondement de ce délit.
[26] . V. supra, n° 18.
[27] . V. supra, n° 24 et s.
[28] . Cass. civ. 21 mai 1861 : DP 1861, p. 244 ; S. 1861, 1, p. 207. Selon ce dernier, en effet, « les contrats passés sous l’empire d’une loi ne peuvent recevoir aucune atteinte par l’effet d’une loi postérieure ». – Dans le même sens, Cass. civ. 9 déc. 1942 : Gaz. Pal. 1943, 1, p. 93. – Cass. civ. 3e, 10 févr. 1999, n° 97-11.744 : Bull. civ. 1999, III, n° 34.
[29] . Cass. civ. 7 juin 1901 : DP 1902, 1, p. 105 ; S. 1902, 1, p. 153, note A. Wahl. – Cass. civ. 1re, 10 févr. 1998, n° 96-15.275 : D. 2000, p. 442, note L. Gannagé.
[30] . Cass. civ. 3e, 1er juill. 1987, n° 83-11.285 : Bull. civ. 1987, III, n° 138. – Cass. civ. 3e, 20 janvier 1993, n° 90-17.491 : Bull. civ. 1993, III, n° 7. – Cass. civ. 1re, 1er juin 1999, n° 97-14.492 : Bull. civ. 1999, I, n° 187.
[31] . Cass. civ. 3e, 10 juin 1998, n° 96-15.626 : Bull. civ. III, n° 119. Ainsi, pour ce dernier arrêt, « le bail tacitement reconduit constituant un nouveau contrat », la loi nouvelle lui est applicable.
[32] . ACPR, Communiqué, « Mesures destinées à faire face aux effets du Brexit », juin 2018.
[33] . Cass. civ. 1re, 28 mars 2000, n° 97-21.422 : Bull. civ. 2000, I, n° 105 ; D. 2000, p. 482, note S. Piédelièvre ; D. 2000, somm. p. 358, obs. Ph. Delebecque ; D. 2002, somm. p. 640, obs. D.-R. Martin ; Defrénois 2000, p. 720, obs. J.-L. Aubert. – Cass. civ. 1re, 27 nov. 2001, n° 99-10.633 : Bull. civ. 2001, I, n° 297. – Cass. civ. 1re, 5 juill. 2006,
n° 04-12.588 : Bull. civ. 2006, I, n° 358.
[34] . Dans le même sens, Cass. civ. 1re, 14 janv. 2010, n° 08-13.160 : Bull. civ. 2010, I, n° 6 ; D. 2010, AJ p. 259, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2011, Pan. p. 1649, obs. D.-R. Martin ; RTD com. 2010, p. 763, obs. D. Legeais ; RD banc. fin. 2010, comm. 45, obs. X. Lagarde ; Gaz. Pal., 5 mars 2010, n° 64, p. 30, obs. B. Bury. – Cass. com. 18 juin 2014, n° 12-29.116 et n° 13-13.312. – Cass. com. 14 mars 2018, n° 16-27.816. – En revanche, les prêts accordés par des non professionnels du crédit demeurent des contrats réels, Cass. civ. 1re, 14 janv. 2010, n° 08-18.581 : Gaz. Pal., 5 mars 2010, n° 64, p. 30, obs. B. Bury.
[35] . À l’inverse, on voit mal comment le remboursement des échéances du prêt par l’emprunteur pourrait également caractériser, ici, une prestation caractéristique.
[36] . HCJP, Rapport d’étape Impact du Brexit sur les contrats bancaires et financiers et la stabilité du financement des acteurs continentaux, 29 sept. 2017.
[37] . On observera, sur ce point, que le rapport en question comporte une « erreur de plume ». Il parle en effet de lecture « de manière inclusive », tout en mentionnant le contenu de l’approche exclusive. Il ne fait pas de doute, cependant, que c’est cette dernière qui est visée par le rapport.
[38] . HCJP, op. cit., § 1.2.
[39] . V. supra, n° 40 et 41.
[40] . V. supra, n° 35.
[41] . Cette solution est partagée par le HCJP, op. cit., § 2.3.
