In extremis, un accord a finalement pu être conclu entre l’Union européenne et la CEEA d’une part, et le Royaume-Uni d’autre part[1]. Les activités financières sont pratiquement absentes de ses quelques 1150 pages annexes comprises[2], en dehors de quelques références faites aux activités de conseils et de consultation sur services financiers dans une annexe[3]. Indice par omission de la spécificité des activités financières : elles ne sont même pas expressément mentionnées au sein des dispositions du Titre X, consacré aux bonnes pratiques réglementaires et à la coopération réglementaire.
Non pas, bien entendu, qu’une telle coopération ne soit pas jugée nécessaire des deux côtés de la Manche. Ce silence trouve, au contraire, une explication paradoxale dans l’enjeu du maintien des activités financières sur la place de Londres. Selon un choix qu’autorisait la technique juridique, c’est précisément du fait de leur importance considérable[4] que les activités de marché ont progressivement été soustraites du périmètre des négociations au niveau des souverains par la conclusion d’accords de coopération, sur la base de décisions d’équivalence[5], dès le début de l’année 2019[6]. Ce recours à la technique d’accords entre autorités de supervision financière peut certainement susciter des réactions contrastées, son opportunité ne parvenant pas à éliminer toute gène face à sa faible légitimité démocratique[7].
Le cadre juridique du Brexit en matière financière est donc à la fois plus souple et plus discret que l’accord tant attendu. Bornons-nous à en signaler trois pans, en guise de point d’étape à l’issue de la période de transition qui s’était amorcée avec le départ officiel du Royaume-Uni hors de l’Union, fin janvier 2020.
1. Le plus essentiel repose sur les différentes décisions d’équivalence autorisant le maintien des activités financières avec la City, qui fait l’objet d’un suivi attentif et accessible sur le site du régulateur[8], auquel nous renvoyons le lecteur, en particulier pour prendre connaissance de tous les efforts interprétatifs fournis par l’ESMA pour évaluer les conditions d’application et nécessités d’adaptation du cadre existant[9]. Ce sont ainsi les activités des chambres de compensation auxquelles continueront d’avoir accès jusqu’au 30 juin 2022 les adhérents compensateurs de l’Union compte tenu de la reconnaissance donnée par l’ESMA aux trois chambres britanniques[10], sur le fondement d’une décision d’équivalence prise par la Commission le 21 septembre dernier[11]. La décision d’équivalence donnée pour les activités de dépositaires centraux est en revanche limitée au 30 juin 2021[12], une période plus brève, réduite au strict nécessaire pour permettre aux émetteurs de procéder au rapatriement de leurs titres auprès de dépositaires de l’Union par transfert de leurs positions en Angleterre.
2. Le deuxième pan concerne la prise en compte par le droit interne du risque réglementaire auquel s’exposent les gestionnaires d’actifs. Une loi n° 2019-30 du 19 janvier 2019 habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, notamment le 4° du I de son article 2, avait servi de fondement à l’adoption d’une première ordonnance n° 2019-75 du 6 février 2019 dont les dispositions n’avaient cependant vocation à rentrer en vigueur qu’à défaut d’accord, aux termes de son article 6. Pareille condition n’étant pas remplie, une nouvelle ordonnance n° 2020-1595 du 16 décembre 2020 –abrogeant la précédente – et précisée par un arrêté du 22 décembre a été adoptée, sur le fondement de l’article 59, I, 3° de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020. En vigueur depuis le 1er janvier 2021, le texte reprend dans une large part les mesures figurant dans la première ordonnance, en particulier par l’extension de l’éligibilité à l’application de la condition de siège de l’émetteur résultant des articles L. 221-31, I, 4° et L. 221-32-2, 5., du Code monétaire et financier, pour réaliser l’emploi de sommes dans le cadre d’un plan d’épargne en actions d’émetteurs situés au Royaume-Uni, pour une période fixée à 9 mois par l’arrêté du 22 décembre. Autrement dit, les émetteurs dont le siège est au Royaume-Uni sont assimilés aux émetteurs ayant leur siège en France ou dans un autre État membre de l’Union européenne ou dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales, jusqu’au 30 septembre prochain. Ce délai s’applique aux titres souscrits avant le 31 décembre 2020, même s’il s’agit de parts ou actions d’OPCVM, précise le III de l’article 3 de l’Ordonnance. Les titres doivent en revanche avoir été souscrits non au 31 décembre mais à la date de publication de l’ordonnance lorsqu’ils sont détenus par un OPCVM. Au-delà des PEA, une assimilation est également faite aux fins de la composition de l’actif des fonds communs de placement à risques identifiés à l’article L. 214-28 du Code monétaire et financier pour les titres admis aux négociations au Royaume-Uni, pour une période fixée à 12 mois par l’article 2 de l’arrêté. Peuvent également continuer d’intégrer la composition des fonds communs de placement dans l’innovation et de proximité, respectivement objet des articles L. 214-30 et L. 214-31, dans la limite du quota d’investissement de 70 % fixé par ces dispositions, les titres financiers, parts de société à responsabilité limitée détenus directement ou indirectement et avances en compte courant consenties avant le 31 décembre 2020, dans des sociétés dont le siège est situé au Royaume-Uni.
3. De façon plus spécifique, les circonstances du Brexit ont donné lieu à l’élaboration d’un instrument de place soumettant les opérations sur produits dérivés au droit français, dont l’importance est tout autant pratique que théorique. Il a en effet pu être souligné que « le Contrat-cadre de Droit français et sa documentation annexe, notamment de “collatéral”, est donc la première incursion de l’ISDA sur les terres civilistes » par rapport à ses trois versions antérieures de 1987, 1992 et 2002, toutes relevant de la tradition de Common Law[13]. Rappelons simplement ici les deux premières ambitions du texte. Il s’agissait d’abord de permettre, avec la soumission au droit français, la désignation des juridictions parisiennes comme juridictions compétentes pour éviter le recours devenu nécessaire à la procédure d’exequatur résultant de l’inapplicabilité du règlement (UE) n° 1215/2012 (Bruxelles I bis) aux décisions britanniques à compter du Brexit. Ensuite, la désignation du droit français permet d’échapper aux règles de « bail in » résultant de la directive BRRD[14] et aux pouvoirs de réduction, de conversion ou d’annulation dont disposent en la matière les autorités de résolution.
Son adoption fin juin 2018 a constitué un événement marquant qui a déjà fait l’objet de différentes analyses[15] et dont un rapport du 5 novembre 2020, déjà cité plus haut, a entrepris de dresser un premier bilan d’application[16] en la forme de répliques aux différentes objections faites au recours à cet instrument. Cette démarche de place, dans le sens de l’attractivité du droit français, constitue, que l’on en partage ou non les conclusions[17], un très riche support d’interprétation du contrat-cadre et un effort certainement précurseur et nécessaire à l’acclimatation en vérité toujours possible des opérations sur produits dérivés OTC à la théorie générale des obligations dont le mérite le plus réel est sans doute la plasticité.
Cet effort suffira-t-il à véritablement donner du souffle au nouveau contrat-cadre – qui a jusqu’ici largement peiné à le trouver[18] ? L’histoire le dira mais il est probable que ce n’est qu’à l’épreuve du temps que les opérateurs pourront s’apercevoir des éventuels handicaps associés à la nécessité d’un exequatur des décisions anglaises[19]. Seul le constat avéré de cette complexité conduira peut-être à surmonter l’obstacle interprétatif peut-être psychologique plus que juridique – mais certainement réel – lié au risque de mismatch entre le choix du droit français et les opérations réalisées sous l’empire du contrat-cadre anglais ou américain, de nature à affecter la liquidité des instruments soumis au droit français[20].
Accord de commerce et de coopération – décisions d'équivalence – chambres de compensation– dépositaires centraux – Gestion collective – conditions d'éligibilité – ISDA – contrat-cadre de droit français.
[1] . Accord de commerce et de coopération entre l’Union européenne et la Communauté européenne de l’énergie atomique, d’une part, et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, d’autre part, JOUE, 31 décembre 2020, L. 444/14.
[2] . 1 354 pages avec les protocoles et leurs annexes et appendices dans sa version française.
[3] . L’annexe SERVIN 4 mentionnant parmi les fournisseurs de services contractuels et professionnels indépendants bénéficiant de l’autorisation d’offrir leurs services sur le territoire de l’autre partie, sous conditions, les seuls services de conseils et de consultation en matière d’autres services financiers, aux points 10, gg) et 11, o), mentionnés juste après les services de conseils et de consultation en matière d’assurances et de services connexes aux assurances (ff). Ajoutons qu’au point 12, aucune réserve n’a été faite par la France quant aux conditions de ces offres.
[4] . Dont le déclin annoncé ne semble pas s’être amorcé de façon significative : par C. Chatignoux, J. Chauveau, R. Gueugneau et G. Grésillon, « Brexit : ce que contient le nouvel accord de commerce et de coopération », Les É chos, 25 décembre 2020, faisant état d’un départ vers Paris pour l’heure limité à 1900 salariés de banques situées outre-manche.
[5] . V. F. Drummond, Droit financier, Economica, 2020, n° 935.
[6] . V. cette chronique, mars-avril 2019, n° 184, p. 49, nos obs. Pour l’anticipation de cette méthode et ses implications, deux contributions méritent d’être signalées dans l’ouvrage collectif Brexit and Financial Services – Law and Policy, Bloomsbury, 2018 : celle de N. Moloney, « EU Financial Governance after Brexit : The Rise of Technocracy and the Absorption of UK’s Withdrawal », p. 61 et celle de K. Alexander, « The UK’s Third-Country Status Following Brexit : Post-Brexit Models, Third Country Equivalence and Switzerland », p. 115.
[7] . « La technocratie, nouvelle République des sages ? », à paraître à la Revue de droit d’Assas, n° spéc. 2021.
[8] . https://www.amf-france.org/fr/actualites-publications/actualites/brexit-quelles-consequences-sur-les-activites-de-marche-0.
[9] . Finalement assez limitées. V. par exemple, dans le sens d’une exemption aux obligations de compensation et d’échanges en marge bilatérales des contrats dérivés novés par transfert de contrepartie, depuis le RU vers l’UE : Final Report – EMIR RTS on various amendments to the bilateral margin requirements in view of the international framework as well as on novations from UK to EU counterparties, 23 nov. 2020, spéc. pt. 2.3, p. 17 et s.
[10] . https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma71-99-1403_communication_ukccps_recognition_2020.pdf.
[11] . Décision d’exécution (UE) 2020/1308 de la Commission du 21 septembre 2020 établissant, pour une période de temps limitée, que le cadre réglementaire applicable aux contreparties centrales au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord est équivalent, conformément au règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil (C/2020/6539). Sur les décisions antérieures et les enjeux de relocalisation des activités de compensation, F. Drummond, op. cit., n° 998.
[12] . Décision d’exécution (UE) 2020/1766 de la Commission du 25 novembre 2020 établissant, pour une période de temps limitée, que le cadre réglementaire applicable aux dépositaires centraux de titres du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord est équivalent, conformément au règlement (UE) n° 909/2014 du Parlement européen et du Conseil (C/2020/8342). Sur la décision antérieure, F. Drummond, op. cit., n° 1042.
[13] . Rapport contrat-cadre ISDA 2002 (droit français), Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris, 5 nov. 2020, p. 5.
[14] . Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et modifiant la directive 82/891/CEE du Conseil ainsi que les directives du Parlement européen et du Conseil 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE et 2013/36/UE et les règlements du Parlement européen et du Conseil (UE) n ° 1093/2010 et (UE) n ° 648/2012 Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE : JO L 173 du 12.6.2014, pP. 190-348.
[15] . A. Caillemer du Ferrage et N. Debeney, « Le contrat-cadre ISDA de droit français : évolution ou révolution ? », BJB, sept. 2018, p. 321.
[16] . Rapport, préc.
[17] . Signalons en particulier à l’attention du lecteur l’intéressante analyse de la théorie particulière des Flawed Assets, p. 36.
[18] . « Dérivés : le droit français n'a pas encore profité du Brexit », Les É chos, 1er févr. 2020, par G. Benoit.
[19] . V. sur ce point, l’annexe 2 du rapport, p. 70.
[20] . V. la tentative de réfutation, qui révèle bien la complexité du problème, p. 43 et s., spéc. pp. 45-47.
