Bibliographie : Droit et crise financière – Régulation et règlement des conflits en matière bancaire et financière / Le transfert des sûretés

Droit et crise financière – Régulation et règlement des conflits en matière bancaire et financière

Sous la direction de Juliette Morel-Maroger, Thierry Kirat et Claudie Boiteau, Bruylant, 339 pages, 80 euros

L’ouvrage que viennent de publier les éditions Bruylant rassemble les contributions des intervenants au colloque « Régulation et règlement des conflits en matière bancaire et financière à l’épreuve de la crise » qui s’est tenu en octobre 2014 à l’initiative de l’Université Paris Dauphine, dans le cadre d’un projet de recherche du Centre de recherche Droit Dauphine et de l’Institut de recherche interdisciplinaire en sciences sociales.

L’objectif de ce colloque, auquel ont participé des universitaires et des praticiens confrontés aux difficultés de ces crises, a été de dégager les enseignements à tirer des crises qui se sont succédé depuis 2008 et qui ont fait évoluer la régulation et le règlement des conflits entre régulateur et entités régulées, entre banques, gestionnaires d’actifs, prestataires de services financiers et épargnants et investisseurs y compris sur le plan international, entre États et acteurs de la finance. Le colloque ayant été organisé sous forme de six tables rondes, l’ouvrage conserve cette organisation et reprend les contributions de l’ensemble des intervenants. Leur nombre (environ 40) ne permet pas de les citer ici tous. On signalera seulement à titre d’exemple, et pour montrer leur diversité, Gérard Rameix, président de l’AMF, Thierry Bonneau, professeur à Panthéon-Assas, Rémi Bouchez, président de la Commission des sanctions de l’ACPR, Marielle Cohen-Branche, médiateur de l’AMF, Yves Gérard, médiateur auprès du Groupe Société Générale, Thierry Dissaux, président du Fonds de garantie des dépôts et de résolution, Alain Gourio, directeur juridique de la FBF, François-Louis Michaud, directeur général adjoint de la BCE.

Donner ici les intitulés de chacune de ces tables rondes et repris dans l’ouvrage divisé en trois partie: – « la régulation bancaire et financière à l’épreuve de la crise », « le règlement des conflits par les autorités de régulation » et « le contentieux induit par les crises bancaires et financières » – apporte suffisamment la preuve que l’objectif du colloque a été parfaitement atteint et souligne l’intérêt de l’ouvrage qui reprend intégralement chacune des interventions ainsi que les débats qui les ont suivis.

La première partie est donc consacrée aux objectifs de la régulation bancaire et financière d’un point de vue juridique économique et sociologique ainsi qu’aux acteurs de cette régulation. Sont ainsi présentés le système de surveillance financière et sa nouvelle architecture tant français qu’européen et international, système qui a évolué du fait des crises et qui a vocation à évoluer encore afin de renforcer l’efficacité et la cohésion de ses actions.

C’est dans la deuxième partie que sont présentés les modes alternatifs de règlement des conflits par les autorités de régulation et les différents régimes de sanction, ces aspects disciplinaires se trouvant renforcés pour des raisons liées à la crise financière : Commission des sanctions de l’AMF, sanctions prononcées par les Autorités de concurrence, sans omettre le contrôle par le juge.

Quant à la troisième partie, traitant du contentieux induit par les crises bancaires et financières, deux tables rondes lui sont consacrées, l’une sur le contentieux entre personnes privées, la seconde sur le contentieux impliquant des États. Enfin, l’ouvrage est enrichi, sous forme de notes de bas de page, de très nombreuses références réglementaires, doctrinales et jurisprudentielles, ce qui accroît encore son attrait.

Le transfert des sûretés

Hannes Westendorf, Defrenois-Lextenso éditions, 650 pages, 66 euros

La mobilisation par les établissements de crédit de créances qu’ils détiennent sur leur clientèle est une opération fréquente. Il est de même fréquent qu’un établissement de crédit participant à un crédit consortial soit conduit à céder tout ou partie de sa participation.

Quant aux grandes entreprises, elles sont également souvent conduites à céder à des organismes de titrisation des créances détenues sur leurs propres clients afin de pallier leurs besoins de trésorerie.

Lorsque la créance cédée est garantie par une sûreté le risque est moins important pour les cessionnaires et le prix de cession plus avantageux pour le cédant.

Le transfert des sûretés dont est assortie la créance revêt donc une importance fondamentale et se trouve à la base de toute forme de refinancement puisqu’il permet de minimiser le risque de l’acquéreur de la créance dont la valeur dépend souvent des sûretés qui la garantissent. Comment ce transfert s’opère-t-il? Quels sont ses effets ? Comment assurer la protection du donneur de sûretés contre le changement de situation découlant de la cession? Quelles leçons peut-on retirer d’exemples étrangers notamment des pays connaissant le trust?

Autant de questions largement traitées par Hannes Westendorf dans sa thèse qui a obtenu le Prix de l’Université Panthéon-Assas et le Prix Heck de l’Association Rencontres Notariat-Université, que publie Defrenois dans sa collection de thèses « Doctorat et Notariat », thèse qui conserve toute son actualité en dépit de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations qui a introduit dans le Code civil de nouveaux articles sur la cession de contrats y compris assortie de sûretés.

Partant de la distinction entre sûretés « structurellement accessoires » pour lesquelles la cause finale est de garantir la créance et qui suivent nécessairement la créance dans quelque patrimoine qu’elle passe puisqu’elles ne peuvent exister sans le support de la créance et sûretés « fonctionnellement accessoires », qualifiées également de non accessoires, qui sont principalement transférées parce qu’elles ne peuvent plus servir à l’ancien créancier, l’auteur a divisé son ouvrage en deux grandes parties.

Dans la première partie, après des développements consacrés à la définition et au contenu de la notion de sûreté et des effets du caractère accessoire sur leur transfert, l’auteur expose les avantages de l’utilisation du trust anglo-américain dont il souligne la souplesse et la facilité de mise en œuvre par rapport à notre fiducie en dépit du souhait du législateur d’introduire et de transposer dans notre droit une institution proche du security trustee. Dans cette même première partie, sont longuement étudiés, pour mieux les opposer, le transfert « automatique » des sûretés structurellement accessoires impliquant nécessairement la garantie de l’existence des sûretés et de leur efficacité et le transfert « obligatoire » des sûretés fonctionnellement accessoires par lequel l’ancien titulaire de la créance, ne pouvant plus se servir de la sûreté qui n’a plus pour lui aucune utilité, est tenu d’une obligation de transfert.

Dans la seconde partie, de très longs développements sont consacrés à la protection du donneur de sûreté et aux moyens d’assurer cette protection, impliquant que le transfert des sûretés ne puisse avoir lieu que si sa situation n’est pas aggravée, cette idée de protection du donneur de sûreté influençant aussi bien la transmissibilité des sûretés que le domaine du transfert.

Il est difficile de résumer le contenu d’une thèse aussi riche et aussi fouillée. Le lecteur même doté d’un solide bagage juridique devra être attentif dans sa lecture et en accepter les efforts afin d’en retirer tous les avantages. Assurance peut lui être donnée que ses efforts seront récompensés et qu’il y trouvera une aide précieuse pour la mise en place de montages délicats impliquant de tels transferts de sûretés.

Enfin, le lecteur curieux trouvera dans la très copieuse bibliographie figurant en fin d’ouvrage les moyens de satisfaire encore plus sa curiosité.