L’affaire DWS a jeté une lumière particulière sur la course à la finance durable. En l’occurrence cette filiale d’asset management de Deutsche Bank a fait l’objet de révélations mettant en question la crédibilité des allégations de son rapport annuel 2020. Ce dernier affirmait que DWS gérait 396 milliards d’euros d’encours intégrant des critères ESG [i] , auxquels s’ajoutaient 94 milliards de fonds spécifiquement dédiés à ce segment. Dans la foulée des révélations faites par l’ancienne responsable de l’investissement durable de cet établissement, la SEC a annoncé ouvrir une enquête. Cette affaire éclate, alors même que la publication des divers classements des performances des banques en la matière laisse songeur, tant les résultats desdits classements sont variables en fonction des indices retenus [ii] .
Les communications commerciales faisant indument référence à des performances dans le domaine de la responsabilité sociale et environnementale sont prohibées. L’information n’a rien d’une nouveauté, notre droit de la consommation permet, de longue date, de réprimer de tels agissements au travers notamment de la notion de pratiques commerciales trompeuses. En revanche, la prolifération de textes relatifs, tant à la promotion d’une communication loyale dans ce domaine, qu’à la dénonciation des dérives et leur poursuite, dans un cadre collectif est relativement nouvelle. Nous ferons un bref tour d’horizon des textes concernant ces sujets (I.), tout en mettant en lumière, la difficulté à discerner ce que sont les actifs « verts », dans un contexte de prolifération des normes relatives à la finance durable (II.).
I.La prévention de l’écoblanchiment – Un arsenal qui s’enrichit
En préambule, notons que les pratiques commerciales trompeuses sont constitutives, pour la DGCCRF [iii] , d’une infraction non intentionnelle. Si cette dernière affirme la « […] nécessité de caractériser l’élément intentionnel au-delà de la simple négligence (notamment par la connaissance qu’avait professionnel du caractère trompeur de la pratique) ». Elle pondère largement ce principe en soulignant : « […] il convient d’observer que la déloyauté du procédé utilisé par le professionnel caractérise l’intention de commettre l’infraction. La déloyauté d’une pratique pourra être établie à partir d’éléments tels que le non-respect de la lettre et de l’esprit de certaines règles tels que les codes de conduite, les usages inhérents à la profession, ou des conséquences prévisibles de la présentation trompeuse sur le consommateur, ou bien encore la connaissance qu’avait le professionnel de l’aspect trompeur de la pratique ».
Pour la Cour de cassation [iv] , on notera un arrêt soulignant que « […] le prévenu n’a pas pris toutes les précautions propres à assurer la véracité des messages publicitaires, et dès lors que la seule constatation de la violation en connaissance de cause d’une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l’intention coupable exigée par l’article 121-3, alinéa 1er du Code pénal, la cour d’appel a justifié sa décision».
Notons enfin que l’ordonnance de transposition [v] de la directive « Omnibus » [vi] portant réforme de quatre directives majeures en matière de protection des consommateurs, dont notamment la directive sur les pratiques commerciales déloyales 2005/29, est un élément à prendre en considération. En effet, entre autres évolutions, les sanctions de tels agissements pourraient atteindre 4 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date de la décision [vii] .
On mesure les risques que font peser ces approches s’agissant d’écoblanchiment, lequel est objet d’un édifice législatif fixant des principes au gré d’une sédimentation de textes de sources diverses, selon des logiques variables au gré des débats, nombreux, dans ce domaine.
1.
Les pratiques commerciales trompeuses « à la sauce verte »
Le Code de la consommation pouvait d’ores et déjà être utilisé afin de lutter contre le greenwashing. Ainsi, l’interdiction et la répression pénale [viii] des pratiques commerciales [ix] trompeuses (articles L. 121-2-2 et suivants du Code de la consommation) concerne les pratiques reposant sur «[…] des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur » portant notamment sur (article L. 121-2 -b) « Les caractéristiques essentielles du bien ou du service » ceci incluant ses qualités substantielles. S’il existait un doute sur l’application de ce texte aux hypothèses d’écoblanchiment, ceux-ci se trouvent désormais levés par les complétements apportés par la « loi climat et résilience » [x] ajoutant à cet article une référence explicite aux allégations environnementales.
Ainsi, la liste des « caractéristiques essentielles du bien ou du service » comprend désormais les « propriétés et les résultats attendus de son utilisation, notamment son impact environnemental». De même, le point (e) de l’article L. 121-2 vise désormais « la portée des engagements de l’annonceur, notamment en matière environnementale ». On notera par ailleurs que, dès avant cette réforme, les dispositions du code de la consommation relatives aux pratiques commerciales trompeuses avaient trouvé application au domaine environnemental à au moins deux reprises [xi] .
Au chapitre de la répression, on notera par ailleurs que l’amende prévue à l’article L.132-2 du code de la consommation est désormais portée à 80 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant le délit pour les pratiques commerciales trompeuses mentionnées aux b) et e) du 2° de l’article L.121-2 lorsqu’elles reposent sur des allégations en matière environnementales (contre 50 % aujourd’hui).
Au respect d’une communication loyale au regard du Code de la consommation, s’ajoute les obligations que les entreprises peuvent décider de s’appliquer à elles-mêmes, dans un cadre volontaire.
2.Les entreprises à mission – Conséquences des engagements librement souscrits
Création de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 dite PACTE, relative à la croissance et la transformation des entreprises, l’entreprise à mission peut présenter un risque accru d’écoblanchiment. Pour mémoire, cette réforme législative a introduit dans le code de commerce un article L.210-10 qui permet à une société commerciale de faire publiquement état de sa qualité de société à mission. Il s’agit de sociétés commerciales qui, outre leur but lucratif, déterminent dans leurs statuts un ou plusieurs objectifs sociétaux et / ou environnementaux qu’elles mettront en œuvre.
L’article R.210-21 du code de commerce précise les modalités de désignation d’un organisme tiers indépendant en charge de la vérification, au moins tous les deux ans, de l’exécution par l’entreprise de ses objectifs sociaux et environnementaux. Le rapport motivé de cet organisme est joint au rapport rédigé par le comité de mission et l’ensemble est publié sur le site Internet de la société.
Si l’une des conditions mentionnées à l’article L. 210-10 n’est pas respectée, ou lorsque l’avis de l’organisme tiers indépendant conclut qu’un ou plusieurs des objectifs sociaux et environnementaux que la société s’est assignée ne sont pas respectés, le ministère public, ou toute personne intéressée, peut saisir le président du tribunal statuant en référé. Ce dernier peut enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au représentant légal de la société de supprimer la mention « société à mission » de tous les actes, documents ou supports électroniques émanant de la société. Si, du moins à notre connaissance, cette situation ne s’est pas encore rencontrée, on doit toutefois avoir présent à l’esprit le risque lié au non-respect d’une norme que l’on se fixe à soi-même.
Ainsi, la responsabilité civile de Total a-t-elle été engagée dans l’affaire du naufrage du pétrolier Erika sur le fondement d’une contravention aux règles de « vetting » [xii] . La Cour d’appel de Paris [xiii] avait jugé : « Il est reproché à la SA Total d’avoir contrevenu à ses propres règles Vetting, en acceptant l’Erika [alors que ces règles Vetting imposaient des contrôles des pétroliers utilisés par la compagnie pétrolière tous les ans et que la dernière inspection de l’Erika par les services de Total avaient eu lieu depuis plus d’un an]. La société Total observe, pour justifier cette situation, que ce délai n’est qu’indicatif, qu’il s’agit d’une règle qu’elle s’est imposée à elle-même, qu’il lui était loisible [sous-entendu légalement] d’affréter des navires que le service Vetting n’avait pas inspectés. C’est oublier que le Vetting n’a pas été créé pour satisfaire un quelconque caprice, mais bien pour échapper au reproche de négligence que pouvait encourir Total au cas d’affrètement d’un navire […] ». Rapporté à un établissement de crédit, une remise en cause de la « mission » qu’il se serait assignée entraînerait sans nul doute un risque de réputation au sens où l’entend le Comité de Bâle [xiv] .
Dans le même ordre d’idée, l’article1300 du Code civil vise les « quasi-contrats » qui « sont des faits purement volontaires dont il résulte un engagement de celui qui en profite sans y avoir droit, et parfois un engagement de leur auteur envers autrui ». La jurisprudence, dans le but de sanctionner des organisateurs indélicats de loteries, a eu recours à l’article 1371 (devenu depuis l’article 1300) afin de dégager la notion de « création d’illusion » [xv] . Là encore, cette construction jurisprudentielle pourrait trouver un terrain d’expression favorable dans le domaine des assertions environnementales.
3.Les obligations issues du Règlement Disclosure
L’article13-1° (Communications publicitaires) du Règlement Disclosure n ° 2019/2088 du 27novembre 2019 [xvi] dispose que « […] les acteurs des marchés financiers et les conseillers financiers veillent à ce que leurs communications publicitaires ne contredisent pas les informations publiées en vertu du présent règlement ». Cette préoccupation de cohérence de la communication publicitaire avec la communication institutionnelle conduit à se poser la question d’une qualification au titre de la fausse information donnée au marché (art. L. 465-3-2 du CMF). Si cette dernière est avérée, les sanctions sont particulièrement lourdes [xvii] .
L’exigence de cohérence et d’exactitude est simple à énoncer, mais plus délicate à mettre en œuvre. A cet égard, notons que les trois autorités de supervision européennes [xviii] ont remis à la Commission européenne un rapport final accompagné d’un projet de normes techniques de réglementation (RTS) relatives aux informations [xix] à fournir aux investisseurs finaux concernant les investissements des produits financiers dans des activités économiques durables du point de vue de l’environnement [xx] . Pas moins de 161 pages d’explicitations appelées à devenir, à terme, un règlement délégué.
S’agissant des obligations souveraines, partant du constat qu’il n’existe pas de méthodologie propre à l’évaluation de l’alignement taxonomique de ces dernières, les trois AES diffusent un graphique montrant un tel alignement des produits financiers. Les AES souhaitent que l’information de l’alignement taxonomique des investissements se fasse de deux manières, l’une incluant les expositions souveraines et l’autre les excluant. La Commission décidera d’approuver ce projet de RTS dans les trois mois suivant sa publication.
4.Alerte et sanctions des pratiques déloyales
Tandis que le dispositif répressif s’étoffe, les possibilités d’identifier (4.1.) et de poursuivre de manière collective les manquements (4.2.), se développent.
4.1. Un droit d’alerte renforcé
La Directive 2019/1937 du 23 octobre 2019 [xxi] sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union étend le domaine d’action des lanceurs d’alertes, lesquels peuvent désormais agir en matière d’environnement (article 2-V) [xxii] .
Parmi d’autres, nous retiendrons quatre dispositions susceptibles de rendre plus aisée la dénonciation de faits relatifs à ce domaine. Tout d’abord, cette directive étend le champ d’application des personnes pouvant être lanceurs d’alerte. On trouve aux côtés des actionnaires, des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance d’une entreprise, y compris les membres non exécutifs, les anciens salariés, les personnes dont « la relation de travail n’a pas encore commencé dans les cas où des informations sur des violations ont été obtenues lors du processus de recrutement ou d’autres négociations précontractuelles », mais aussi les « facilitateurs », c’est-à-dire les personnes physiques qui aident un auteur de signalement.
Par ailleurs, s’agissant des critères de l’alerte, l’article 6 évoque l’existence de motifs raisonnables de croire, lors du signalement, « que les informations signalées sur les violations étaient véridiques au moment du signalement et que ces informations entraient dans le champ d’application de la présente directive ». La condition liée au fait que le lanceur d’alerte ait personnellement connaissance des faits qu’il signale (art. 6, al 1er, in fine de la loi Sapin II) a disparu. La directive ne s’attarde pas sur la façon dont les informations sont connues, il sera donc possible de rapporter des faits constatés par autrui.
De même, la condition liée à l’action désintéressée, c’est-à-dire l’absence d’avantages en contrepartie de la dénonciation n’apparaît plus. Cette évolution rendra caduque la jurisprudence [xxiii] estimant qu’« il ne peut être considéré [que le lanceur d’alerte] avait agi de manière désintéressée» dans la mesure où sa démarche « concernait sa situation personnelle et ses rapports conflictuels avec sa direction ». Enfin si la loi Sapin II (art. 8) prévoit que l’alerte interne est un préalable nécessaire, un signalement peut être fait directement aux autorités judiciaires, administratives ou aux ordres professionnels, voire auprès du public, mais uniquement en présence d’un danger « grave et imminent ». La directive ne fait qu’«encourager » les Etats à favoriser l’alerte interne (art. 7-2). L’article 10 évoquant même, sur un pied d’égalité, les signalements internes et externes.
4.2. Des actions de groupe plus « attrayantes »
L’article 60 de la Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 dite de modernisation de la justice du XXIe siècle, avait étendu les actions de groupe à quatre nouveaux domaines, dont l’environnement [xxiv] . La Directive sur les recours collectifs n° 2020/1828 du 25 novembre 2020 [xxv] comporte des dispositions pouvant donner un certain attrait à cette procédure n’ayant, à notre connaissance, pas encore été mise en œuvre.
Sans entrer dans le détail de ce texte, nous retiendrons trois dispositions susceptibles de susciter un regain d’intérêt pour de telles procédures.
Tout d’abord, les Etats peuvent désigner une entité qualifiée à sa demande sur une base ad hoc aux fins d’une action représentative donnée (art. 4), facilitant les effets d’aubaine tels que la création « d’entités jetables », crées pour conduire une action, sur une question donnée. S’agissant du financement des actions en réparation, l’article 10 vise le financement par des tiers (ou third-party funding) tout en garantissant la transparence et l’absence de conflit d’intérêts [xxvi] . Par ailleurs, les États membres devront veiller à ce que les coûts juridictionnels ne soient pas dissuasifs et ce, par une limitation des frais applicables ou encore un financement public (art. 20).
En ce qui concerne la délicate question de la gestion de la preuve, l’article 18 prévoit qu’en présence d’éléments de fait et de preuve « raisonnablement disponibles » suffisants pour étayer une action représentative, et de l’indication d’autres éléments de preuve relevant du contrôle du défendeur, la juridiction peut ordonner que « ces preuves soient présentées par le défendeur, sous réserve des règles de l’Union et nationales applicables en matière de confidentialité ». La directive ne comporte aucune des limitations notamment prévues par la directive sur la réparation des dommages causés par les pratiques anticoncurrentielles [xxvii] et transposées dans les articles L. 483-1 à L. 483-11 du Code de commerce. Ainsi, l’article L. 483-2 du Code de commerce prévoit-il des mesures visant à garantir la confidentialité des informations transmises (débats hors la présence du public, limitation de la communication à certains éléments, restriction de l’accès aux pièces, etc.). Bien entendu, ces actions de groupe pourront être initiées suite à des révélations faites par des lanceurs d’alertes.
Dénoncer, poursuivre et sanctionner sont une chose, savoir déterminer précisément le comportement attendu pour éviter de l’être en est une autre. De ce point de vue, l’environnement législatif est d’une complexité déroutante.
II.À la recherche de la boussole de la RSE
En préambule, l’AMF a publié sa doctrine anti-écoblanchiment le 11 mars 2020 [xxviii] , cette dernière reposant sur des principes simples. Les fonds souhaitant utiliser des critères extra-financiers comme un élément central de communication doivent respecter des standards minimaux, dont notamment la justification d’une approche fondée sur un engagement significatif. Cette justification doit elle-même être fondée sur des objectifs mesurables de prise en compte de critères extra-financiers, lesquels devront figurer dans les documents réglementaires tels que le prospectus. La difficulté est de discerner les indicatifs pertinents pouvant être retenu comme pertinents. Si dans ce domaine la critique est aisée (1.), l’art est plus que jamais difficile (2.).
1.Les critiques de la Commission européenne, de l’ACPR et de l’AMF
Tant la Commission européenne que les deux superviseurs français mesurent l’appréciable marge de progression des banques en la matière.
1.1. Les critiques de la Commission
Un rapport [xxix] « Intégration des facteurs ESG dans les processus de gestion des risques, les stratégies commerciales et les politiques d’investissement des banques, ainsi que dans la surveillance prudentielle » du 27 août 2021 réalisé pour le compte de la Commission par Blackrock, dresse le tableau d’une législation en devenir, propices aux pratiques hétérogènes, tant de la part des acteurs que de ceux qui les surveillent.
Avant toute chose, le choix de BlackRock, leader mondial de la gestion d’actif, en tant qu’auteur de ce rapport a suscité des commentaires acides, notamment relatifs au manque d’exemplarité de cette société. Selon une estimation du think tank américain Institute for Energy Economics and Financial Analysis, l’inaction de BlackRock en faveur de l’environnement aurait coûté 90 milliards de dollars à ses clients investisseurs [xxx] . Est notamment pointé le fait que l’exposition de ses fonds aux énergies fossiles serait responsable des trois quarts de cette sous-performance.
De manière extrêmement résumée, ce rapport de 273 pages estime que si, la plupart des banques interrogées ont mentionné avoir affiné leur structure de gouvernance afin de définir les responsabilités en matière de risques ESG au niveau de la direction générale et du conseil d’administration, peu d’entre elles semblent avoir mis en place une stratégie précise et exhaustive en matière de risques ESG. Est également souligné que ces mêmes banques n’ont pas encore développé une cartographie claire de la manière dont les différents facteurs ESG alimentent les types de risques financiers. Le degré actuel d’intégration des facteurs ESG dans les processus de gestion des risques des banques est estimé comme limité.
Par ailleurs, les facteurs ESG, bien que dans l’ensemble intégrés aux politiques de prêt, aux processus de demandes de crédit [xxxi] et aux vérifications préalables, en particulier pour certains secteurs à haut risque, ceux-ci ne couvriraient pas l’activité d’investissement hors-bilan associée aux services de conseil ou de marchés obligataires. A cet égard, le rapport pointe le fait que les risques environnementaux et sociaux sont souvent regroupés sous les risques de durabilité, tandis que la gouvernance est plus souvent considérée comme un sujet de conformité distinct.
La supervision bancaire n’est pas oubliée. Le rapport souligne, qu’indépendamment des travaux conduits par l’Autorité Bancaire Européenne, les autorités de surveillance n’adoptent pas d’évaluation holistique des risques ESG [xxxii] , ni ne définissent d’indicateurs quantitatifs afin de mesurer ces risques, toute ceci se manifestant par le fait que peu d’autorités de surveillance aient développé des stratégies prudentielles ad hoc [xxxiii] .
In fine, le rapport souligne les freins à la comparabilité des informations reçues et communiquées par les banques. Les difficultés liées aux données et à l’absence de normes communes de définitions et de classification harmonisées pour une gamme plus large de produits sont autant de freins à une politique commune et uniforme dans ce domaine. Les lacunes soulevées par le rapport s’expliquent, pour beaucoup, par un dispositif réglementaire largement en cours de construction, constat devant conduire à relativiser les critiques émises. Celles-ci sont toutefois partagées par les superviseurs français.
1.2. Le constat de l’ACPR et de l’AMF
A l’occasion du deuxième rapport ACPRAMF de suivi et d’évaluation des engagements climatiques des acteurs de la Place [xxxiv] , les deux superviseurs pointent des progrès en matière de politique «charbon», mais des niveaux d’ambition « encore hétérogènes » [xxxv] . Les préconisations faites par les Autorités pour renforcer la transparence des politiques et leurs préconisations formulées en 2020 [xxxvi] sont encore peu appliquées. Il s’agit notamment de faciliter la traçabilité des engagements pris en veillant à fournir les informations nécessaires de manière régulière, en particulier pour les engagements les plus structurants, définir, lorsque cela n’est pas fait, des objectifs chiffrés, des échéances et un suivi de leur avancement et enfin de renforcer la transparence sur les méthodologies et les indicateurs retenus, en visant une plus grande homogénéité, afin d’accroître la comparabilité.
La question des hydrocarbures est particulièrement sensible. L’APCR et l’AMF soulignent que les estimations d’exposition au pétrole et au gaz sont « encore très fragiles », ainsi que la nécessité d’ « accélérer les travaux pour pouvoir rendre compte de façon robuste et transparente de leurs expositions aux énergies fossiles». Sont soulignés les recours à des indicateurs subjectifs (volume « significatif » de combustibles), ou bien encore l’absence d’uniformité des définitions techniques (pour les eaux « profondes » ou le pétrole « lourd »).
Si les banques doivent consentir certains progrès, on doit concéder que l’encadrement normatif ne trace par une route rectiligne. Nous nous bornerons, ci-dessous, à mentionner quelques exemples.
2.Un contexte réglementaire largement immature
2.1.Des textes structurants attendus au niveau européen
S’agissant de la taxonomie [xxxvii] , on soulignera, à titre d’exemple, trois règlements délégués, ainsi qu’un avis de l’EBA, destinés à apporter les précisions attendues autour de ce texte phare de la finance responsable. Tout d’abord, le 4 juin 2021 a été adopté un règlement délégué [xxxviii] devant fixer des critères techniques permettant de déterminer les conditions dans lesquelles une activité économique peut être considérée comme contribuant de manière substantielle à l’atténuation du changement climatique ou à l’adaptation à ce changement et ce, dans le principe de l’absence d’atteinte significative portée par ailleurs à l’un des autres objectifs environnementaux [xxxix] .
Un deuxième Règlement délégué daté du même jour [xl] , et ses annexes [xli] , détermine les critères techniques d’alignement pour les deux objectifs du Règlement2020/852 du 18 juin 2020 « taxonomie » relatifs au climat (atténuation du changement et adaptation au climat). Seuls les objectifs relatifs au climat doivent être pris en compte dans le calcul des indicateurs du reporting 2022 portant sur l’exercice 2021. Les indicateurs ne prendront en compte les 4 autres objectifs environnementaux que 12 mois après la date d’application des actes délégués précisant leurs critères techniques d’alignement (en cours d’élaboration par la Commission européenne et attendus au 1er semestre 2022).
Un troisième règlement délégué du 6 juillet 2021 [xlii] précise quant à lui le contenu et la présentation des informations à divulguer par les entreprises soumises aux articles 19 bis ou 29 bis de la directive 2013/34 concernant les activités économiques respectueuses de l’environnement, et précisant la méthodologie à suivre pour se conformer à cette obligation de divulgation.
On notera enfin que, le 1er mars 2021, l’EBA a publié un avis important relatif à une recommandation faite à la Commission afin que cette dernière mette en place des moyens de faciliter la communication d’informations par les institutions et l’extension éventuelle des indicateurs clés de performance à tous les actifs pertinents, y compris les expositions des banques souveraines et centrales [xliii] . L’EBA recommande, au titre de ces indicateurs clés, le calcul du « Green Asset Ratio » (GAR) [xliv] mesurant la part du portefeuille bancaire constituée d’actifs respectueux de l’environnement. Cet indicateur, soumis une consultation publique, devrait faire l’objet d’une première publication par les établissements bancaires en 2022 [xlv] . La mise en œuvre du GAR soulève quelques questions pratiques très délicates, dont notamment celle de la disponibilité des données nécessaires pour qualifier chacune des expositions concernées, sujet renvoyant à la question d’une taxonomie aux contours flottants.
La connaissance par les banques de l’usage des fonds accordés aux entreprises et de la durabilité réelle de l’activité ainsi financée a conduit le Comité de Bâle, le 3 novembre 2021, à apporter son soutien à l’annonce faite par la fondation des normes internationales d’information financière (IFRS) relative à la création de l’International Sustainability Standards Board (ISSB), chargé d’élaborer des normes mondiales afin d’améliorer la cohérence, la comparabilité et la fiabilité des rapports sur le développement durable [xlvi] . A cette occasion est soulignée la nécessité pour les banques,afin d’identifier et gérer les risques financiers liés au climat,de détenir des informations précises de la part de leurs clients et contreparties. Au niveau européen, la Commission européenne a confié un mandat identique à l’EFRAG (European Financial Reporting Advisory Group) afin de mener des travaux sur la normalisation des données non financières [xlvii] . Il ne reste plus qu’à souhaiter fortement que les points de vue de l’ISSB et de l’EFRAG soient convergents et que les éventuels écarts trouvent un arbitrage rapide. L’on sait que, d’ores et déjà , l’IFRS souhaiterait ne prendre en compte que les impacts environnementaux et sociaux sur les entreprises, le but essentiel étant d’informer les investisseurs sur les risques auxquels ils sont exposés. Pour l’EFRAG, il faut prendre en considération une « double matérialité », à la fois reflet de l’impact de l’entreprise sur le climat et de celui du climat sur l’entreprise [xlviii] .
L’enjeu des travaux de l’IFRS et de l’EFRAG est majeur. Au plan politique, ce qui se joue est ni plus ni moins que l’émergence d’un standard international qui pourrait ne pas nécessairement refléter les valeurs d’une Europe, très engagée dans la finance durable. Par ailleurs, les arrière-pensées commerciales ne sont jamais très éloignées. Ainsi, des « normalisateurs internationaux » de la sphère comptable, ou bien encore des ONG [xlix] se sont lancés dans cette « compétition », appuyés par des entreprises, telle BlackRock ou Bloomberg.
Enfin, de manière plus globale, on devra tenir compte du vote sur le rapport d’initiative législative relatif au devoir de vigilance du 11 septembre 2020 [l] lançant un appel à l’adoption urgente d’une législation européenne contraignante afin de veiller à ce que les entreprises soient tenues responsables lorsqu’elles portent préjudice – ou contribuent à porter préjudice – aux droits de l’homme, à l’environnement et à la bonne gouvernance. En souhaitant que ce texte ne suscite, pas à son tour, une nouvelle couche réglementaire posant les mêmes questions de cohérences.
2.2.Des textes d’application récents au niveau national
En France, l’article 29 de la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat a modifié l’article L. 533-22-1 du Code monétaire et financier. La prise en compte, dans la politique d’investissement, des critères relatifs au respect d’objectifs sociaux, environnementaux et de qualité de gouvernance et sur les moyens mis en œuvre pour contribuer à la transition énergétique et écologique, est désormais applicable aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement pour leurs activités de gestion de portefeuille pour le compte de tiers et de conseil en investissement au sens de l’article L. 321-1. Le 27 mai 2021, a été publié un décret n° 2021-663 pris en application de cet article 29 qui précise les informations qu’il requiert ainsi que leurs modalités de présentation [li] .
Au foisonnement relatif à la publication des performances environnementales, s’ajoutent les hésitations relatives au périmètre de la taxonomie permettant d’identifier ce qui est « vert ».
2.3. Une taxonomie à géométrie très variable
L’édifice taxonomie est encore en chantier et son champ d’application est largement mouvant. Si, de manière générale, on évoque une taxonomie « verte », une Communication de la Commission relative à une nouvelle approche pour une économie bleue durable [lii] du 17 mai 2021 vise les espaces marins. Si ces derniers étaient déjà objets de la taxonomie « générale » [liii] , la Commission, la Banque européenne d’investissement et le WWF définissent cette fois-ci, en coopération avec les institutions financières privées et publiques, un ensemble de principes et de normes de durabilité spécifiques aux océans. Plus de cinquante institutions financières ont adhéré à l’initiative volontaire de financement de « l’économie bleue durable » [liv] .
Par ailleurs, en juillet 2021 a été initiée une consultation relative à l’extension de la taxonomie européenne « au-delà du vert» pour y inclure les activités qui ne peuvent pas être déclarées comme étant « vertes » mais pouvant être considérées comme « durables » sur le plan environnemental (écologiques [lv] ). Le constat est que la conception actuelle de la Taxonomie conduit à une forte demande de produits financiers durables alors que le volume de la finance qui répondrait actuellement aux critères « verts » de la Taxonomie est compris entre 1 et 5 % de tous les actifs financiers [lvi] .
Ni bleue ni verte, se pose également la question de la taxonomie sociale [lvii] . La réflexion lancée en juillet 2021 pointe le fait qu’une activité économique durable doit être alignée sur divers instruments internationaux [lviii] . Deux types d’activités à impact social positif sont identifiés. Les secteurs qui contribuent, dans une dimension « verticale » aux besoins essentiels (eau, logement, transport…) et ceux, « horizontaux », respectant droit humains et sociaux (gouvernance, égalité, emploi…).
Cette taxinomie soulève toujours et encore les mêmes questions en pareille circonstance, à savoir quelles mesures précises, quels instruments de reporting, quelle cohérence entre taxonomie environnementale et sociale ? Est-il concevable d’être écologiquement vertueux et de ne pas l’être « sociétalement », de telle sorte que l’on puisse être partiellement durable ? Bien entendu, cette taxonomie devra être cohérente avec divers instruments d’ores et déjà applicables en matière notamment d’égalité de traitement femmes/hommes dans les entreprises [lix] .
En matière d’éco-blanchiment, deux univers législatifs se font ainsi face. D’un côté un dispositif préventif et répressif très complet, et de l’autre un lacis de dispositions législatives, réglementaires et « para-réglementaire » européennes et françaises, laissant dubitatives les entités chargées de les mettre en œuvre, sous une pression constante. Il est urgent que ces deux univers s’articulent si l’on veut éviter une insécurité juridique déplorable sur un sujet aussi sensible.
Nous terminerons par une remarque, relative au traitement prudentiel de la finance durable. Après un guide de la BCE de novembre 2020 relatif au climat et à l’environnement [lx] , la proposition de directive « CRD6 » [lxi] évoque l’intégration du Risque ESG dans le SREP « processus de surveillance et d’évaluation prudentielle » [lxii] . Après avoir rappelé la définition du risque environnemental par référence aux objectifs du règlement taxonomie, le projet fixe une obligation pour l’organe de direction de mesurer les impacts du risque ESG et d’élaborer une politique destinée à y faire face (art. 76), sous la surveillance des superviseurs nationaux, la robustesse de la stratégie et de la gestion de ces risques étant visée aux articles 87a et 98. En cas de défaillance, ces superviseurs pourront imposer des mesures intrusives telles que des ajustements du modèle d’entreprise, de la stratégie et de la gestion des risques afin de prendre la mesure de ce type de risque. In fine, les autorités pourront imposer un coussin systémique sur un ensemble ou sous-ensemble d’expositions, sujettes à un risque physique ou de transition (art. 133.5).
L’exploitation à des fins prudentielles du règlement taxonomie, à la fois étranger à ce domaine et largement non stabilisé, le tout pouvant avoir des conséquences importantes en termes de consommation de fonds propres, est également une source de préoccupations s’ajoutant à celles issus de la mise en cause de la responsabilité des banques.
Nous donnerons le mot de la fin à la BCE, au travers d’un avis [lxiii] du 7 septembre 2021 sur le projet de directive « CSRD » [lxiv] . Cette dernière insiste sur l’importance d’assurer la cohérence des normes de publication d’informations en matière de durabilité avec les conditions posées par d’autres actes législatifs de l’Union (§ 6). La BCE soutient les initiatives destinées à assurer la cohérence et à réduire la complexité des obligations de publication d’informations découlant de différents textes législatifs. Elle relève notamment « La duplication des obligations et l’incohérence des définitions, du champ d’application et des objectifs des exigences applicables engendrent pour les entreprises des complications et des ambiguïtés inutiles et réduisent en général la transparence et l’attractivité internationale du cadre réglementaire de l’Union européenne. […] la Commission devrait envisager une révision globale du cadre législatif de la finance durable, y compris d’éventuelles modifications juridiques ciblées pour rationaliser et simplifier le dispositif normatif » [lxv] . Pour autant, cette même BCE, dans un rapport du 22 novembre 2021 [lxvi] n’en a pas néanmoins pointé du doigt le fait qu’aucune banque supervisée n’était proche du respect de l’ensemble de ses attentes [lxvii] en matière de risques liés au climat et à l’environnement. Un examen complet des pratiques est prévu en 2022.
Si l’urgence climatique ne se discute pas, il n’est pas certain que la meilleure manière d’y faire face soit un brouhaha normatif et son cortège d’injonctions aussi diverses que redondantes, quand elles ne sont pas antagonistes. En un mot, superviser et sanctionner sont des nécessités, mais ne serait-il pas urgent de déterminer avec précision ce sur quoi porteront ces supervisions et sanctions et de déterminer précisément le comportement attendu des acteurs économiques ?
[lxviii] In fine
[i] . Environnementaux, sociaux et de gouvernance..
[ii] . Cf. notamment AGEFI du 8 novembre 2021, « Les classements ESG des banques rivalisent d’incohérence ».
[iii] . Note de service n° 2009-07 du 29 janvier 2009, p. 8.
[iv] . Cass. crim. 15 décembre 2009, 09-83.05 (arrêt de rejet).
[v] . Ordonnance n° 2021-1734 du 22 décembre 2021 transposant la directive 2019/2161 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 et relative à une meilleure application et une modernisation des règles de l’Union en matière de protection des consommateurs. Applicable au 28 mai 2022.
[vi] . Directive n° 2019/2161 du 27 novembre 2019.
[vii] . Article 5 de l’ordonnance.
[viii] . Deux ans d’emprisonnement et une amende de 300 000 € (1,5 M€ pour les personnes morales).
[ix] . Sous ce vocable, sont visés la publicité mais aussi toute forme d’acte en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un bien ou d’un service aux consommateurs (CJUE, 16 avril 2015, Aff. C-388/13). La DGCCRF estime quant à elle : « […] tout acte préalable, concomitant, voire postérieur, à la transaction commerciale pourra être appréhendé sous la qualification de pratiques commerciales trompeuses. » Note de service n° 2009-07 du 29 janvier 2009, p. 7.
[x] . Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (JO du 24/08/2021)
[xi] . Cass. crim. 6 oct. 2009, n° 08-87757 dans l’affaire du Roundup. Les allégations de la Société Monsanto constituaient des pratiques commerciales trompeuses « au motif que cette présentation du produit « élude le danger potentiel du produit par l’emploi de mots rassurants et induit le consommateur en erreur en diminuant le souci de précaution et de prévention qui devraient normalement l’inciter à une consommation prudente. Dans le même sens, Cass. crim., 21 oct. 2014, n° 13-86881 la Cour de cassation relevait dans cette décision que les performances environnementales d’un véhicule étaient en réalité conditionnées à l’usage de biocarburants, ce qui n’était pas suffisamment précisé, ce qui était de nature à induire en erreur le consommateur moyen sur le fait que ledit véhicule était plus écologique qu’un autre, et ce, en toutes circonstances. Cf. C. Baldon, « Quel encadrement juridique des pratiques de greenwashing ? État des lieux et évolutions législatives », Gaz. Pal. 5 oct. 2021, n° 427c6, p. 13.
[xii] . Issu du verbe anglais « to vet », « ausculter », le vetting est un examen complet des navires dont le principe a été dégagé, de manière volontaire, par des compagnies pétrolières membres de l’OCIMF (Oil Companies International Marine Forum). Cette pratique s’est généralisée en 1978, à la suite du naufrage de l’Amoco Cadiz.
[xiii] . CA Paris 30 mars 2010, n° 08/02278
[xiv] . Enhancements to the Basel II framework, July 2009, § 47 et s. Il s’agit d’« un risque résultant d’une perception négative de la part des clients, des contreparties, des actionnaires, des investisseurs ou des régulateurs qui peut affecter défavorablement la capacité d’une banque à maintenir ou engager des relations d’affaires et la continuité de l’accès aux sources de financement [….] ». Cf également les Orientations de l’EBA révisées sur les procédures et les méthodologies communes à appliquer dans le cadre du processus de contrôle et d’évaluation prudentiels (Supervisory Review and Evaluation Process – SREP) et des tests de résistance prudentiels, modifiant les orientations ABE/GL/2014/13 du 19 décembre 2014, § 290 et s. (ABE/GL/2018/03 du 19 juillet 2018).
[xv] . Cass. ch. mixte, 6 septembre 2002, D. 2002. 2963.
[xvi] . Ce texte a commencé à s’appliquer le 10 mars 2021.
[xvii] . Cinq ans d’emprisonnement et de 100 millions d’euros d’amende – article L. 465-1 du CMF.
[xviii] . EIOPAS, ESMA et EBA.
[xix] . Notamment au sujet de la comparabilité.
[xx] . https://www.eba.europa.eu/esas-propose-new-rules-taxonomy-related-product-disclosures
[xxi] . Transposition prévue le 17 décembre 2021. Une proposition de loi « visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte » https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b4398_proposition-loi.pdf a été déposée le 21 juillet 2021.
[xxii] . Question abordée par l’article L. 4133-1 du Code du travail : « Le travailleur alerte immédiatement l’employeur s’il estime, de bonne foi, que les produits ou procédés de fabrication utilisés ou mis en œuvre par l’établissement font peser un risque grave sur la santé publique ou l’environnement. »
[xxiii] . CA Lyon 24 octobre 2019 sur renvoi de la Cour de cassation 17 oct. 2018, pourvoi 17-80485, affaire dite « TEFAL ».
[xxiv] . « L’action de groupe permet d’indemniser les préjudices matériels et corporels subis par des personnes physiques ou morales résultant d’un dommage causé à l’environnement par une même personne et ayant pour cause commune un manquement de même nature à ses obligations légales ou contractuelles ».
[xxv] . Dont les dispositions s’appliqueront à partir du 25 juin 2023, pour une transposition au 25 décembre 2022.
[xxvi] . Cf. également les considérants 25 et 52.
[xxvii] . Directive 2014/104 du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne.
[xxviii] . https://www.amf-france.org/fr/actualites-publications/communiques/communiques-de-lamf/finance-durable-et-gestion-collective-lamf-publie-une-premiere-doctrine-en-matiere-dinformation-des
[xxix] . https://op.europa.eu/fr/publication-detail/-/publication/ce43e64f-06e0-11ec-b5d3-01aa75ed71a1
[xxx] . IEEFA report: BlackRock’s fossil fuel investments wipe US$90 billion in massive investor value destruction - Institute for Energy Economics & Financial Analysis d’août 2019.
[xxxi] . Cf notamment les orientations de l’EBA 2020/06 du 29 mai 2020 sur l’octroi et le suivi des prêts applicables à partir du 30 juin 2021.
[xxxii] . La BCE a publié le 27 novembre 2020 la version finale de son guide relatif aux risques liés au climat et à l’environnement à l’intention des banques et souligne que les déclarations des banquesdans ce domaine restent largement insuffisantes. Restent à explorer les dimensions sociétales et de gouvernance. Cette même Commission a publié en juin 2021, un « EU taxonomy compass » fournissant une représentation visuelle du contenu de la taxonomie de l’UE. Il sera mis à jour pour inclure les futurs actes délégués spécifiant les critères de sélection technique pour les activités économiques supplémentaires contribuant de manière substantielle aux objectifs climatiques et aux autres objectifs environnementaux du règlement sur la taxonomie, ainsi que les futures modifications pouvant être apportées à ces actes délégués (https://ec.europa.eu/sustainable-finance-taxonomy).
[xxxiii] . Étant souligné que le mandat de l’ABE relatif à l’évaluation du caractère justifié d’un traitement prudentiel propre aux risques ESG (Pilier 1 de l’Accord de Bâle sur les exigences minimales de fonds propres) doit être clôturé d’ici 2025 et que des débats se font jour à propos de l’adaptation des outils du Pilier 1 au traitement des risques ESG.
[xxxiv] . https://acpr.banque-france.fr/deuxieme-rapport-acpramf-de-suivi-et-devaluation-des-engagements-climatiques-des-acteurs-de-la-place - 26 octobre 2021.
[xxxv] . Encore que La Banque Postale (communiqué de presse du 14 octobre 2021, notamment relatif à la sortie du gaz, du pétrole et du charbon d’ici à 2030) et les prises de positions exprimées dans un communiqué de presse de la FBF du 18 octobre 2021 (arrêt du financement des projets dédiés et des entreprises dont la part d’hydrocarbures non conventionnels dans l’exploration et la production – pétrole de schiste, gaz de schiste et sables bitumineux – serait supérieure à 30 % de leur activité), démontrent un volontarisme certain.
[xxxvi] . https://www.amf-france.org/fr/actualites-publications/communiques/communiques-de-lamf/lacpr-et-lamf-publient-leur-premier-rapport-annuel-sur-les-engagements-climatiques-des-institutions
[xxxvii] . Par référence au Règlement 2020/852 du 18 juin 2020 sur l’établissement d’un cadre visant à favoriser les investissements durables et modifiant le règlement 2019/2088 (règlement Taxonomie). Ce texte porte une classification des actifs durables, introduit des définitions communes pour les réglementations à venir relatives à la finance durable et détermine les critères permettant d’identifier si une activité économique est considérée comme durable sur le plan environnemental.
[xxxviii] . En attente de publication. Ce règlement met en place un premier ensemble de critères d’examen technique permettant de déterminer quelles activités contribuent de manière substantielle à deux des objectifs environnementaux du règlement établissant la taxonomie de l’UE : l’adaptation du changement climatique et l’atténuation du changement climatique : https://ec.europa.eu/finance/docs/level-2-measures/taxonomy-regulation-delegated-act-2021-2800_en.pdf
[xxxix] . Le Règlement taxonomie fixe six objectifs : 1) atténuation du changement climatique ; 2) adaptation au changement climatique ; 3) utilisation durable et protection des ressources hydrologiques et marines ; 4) transition vers une économie circulaire, y compris prévention des déchets et recyclage ; 5) prévention et contrôle de la pollution ; et 6) protection et restauration de la biodiversité et des écosystèmes.
[xl] . C(2021) 2800 final – Delegated regulation supplementing Regulation (EU) 2020/852 of the European Parliament and of the Council by establishing the technical screening criteria for determining the conditions under which an economic activity qualifies as contributing substantially to climate change mitigation or climate change adaptation and for determining whether that economic activity causes no significant harm to any of the other environmental objectives.
[xli] . Annexe 1 relative à l’atténuation du changement climatique et annexe 2 relative à l’adaptation au changement climatique.
[xlii] . https://ec.europa.eu/finance/docs/level-2-measures/taxonomy-regulation-delegated-act-2021-4987_en.pdf
[xliii] . https://www.eba.europa.eu/eba-advises-commission-kpis-transparency-institutions%E2%80%99-environmentally-sustainable-activities
[xliv] . Le calcul et la publication du GAR s’inscrit dans la perspective des rapports extra financiers (dédiés notamment à la lutte contre le changement climatique), que les banques produisent depuis 2018 en vertu de la Directive 2014-95 sur l’information extra-financière (NFRD – Non-Financial Reporting Directive).
[xlv] . Pour une méthode de calcul, cf. annexe 7 du Règlement délégué du 6 juillet 2021 évoqué ci-dessus.
[xlvi] . Communiqué de presse : https://www.bis.org/press/p211103.htm.
[xlvii] . 54 recommandation ont été formulées - https://www.efrag.org/News/Project-476/Reports-published-on-development-of-EU-sustainability-reporting-standards
[xlviii] . Sujet abordé dans la proposition de directive « Corporate Sustainability Reporting directive » (CSRD) modifiant la directive 2013/13 en ce qui concerne la publication d’informations sur la durabilité des entreprises (COM(2021) 189 final).
[xlix] . Ex. le Carbon Disclosure Project (CDP), le Carbon Disclosure Standards Board (CDSB), la Global Reporting Initiative (GRI), l’International Integrated Reporting Council (IIRC), et le Sustainability Accounting Standards Board (SASB).
[l] . https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/JURI-PR-657191_FR.pdf
[li] . Ce décret clarifie et renforcer le dispositif de transparence extra-financière des acteurs de marché en complétant le droit européen en vigueur dans trois domaines complémentaires, le climat, la biodiversité, et la prise en compte des facteurs environnementaux, sociaux et de qualité de gouvernance (facteurs dits « ESG ») dans la gestion des risques et la gouvernance des institutions financières.
[lii] . https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A52021DC0240&qid=1621351045179.
[liii] . Objectif n° 3.
[liv] . https://www.unepfi.org/blue-finance.
[lv] . Public Consultation Report on Taxonomy extension options linked to environmental objectives - https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/sustainable-finance-platform-report-taxonomy-extension-july2021_en.pdf – Cf. § 3.2 de la consultation publique.
[lvi] . FAQ Taxonomie de l’UE n°6 : https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/sustainable-finance-taxonomy-faq_en.pdf
[lvii] . Draft Report by Subgroup 4 : Social Taxonomy : https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/sf-draft-report-social-taxonomy-july2021_en.pdf
[lviii] . Charte internationale des droits de l’homme (la Déclaration universelle des droits de l’homme et les Pactes des Nations unies relatifs aux droits civils et politiques) ; Pacte des Nations unies relatifs aux droits civils et politiques et aux droits économiques, sociaux et culturels ; Déclaration de l’Organisation internationale du travail sur les droits et principes fondamentaux au travail ; Principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme et principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales.
[lix] . Notamment lignes directrices EBA 2021/05 sur la gouvernance interne qui seront applicables au 31 décembre 2021 portant notamment prévention des discriminations et neutralité liée au genre et lignes directrices de l’EBA 2021/04 sur les politiques de rémunération saines (applicables à la même date).
[lx] . Guide relatif aux risques liés au climat et à l’environnement - Attentes prudentielles en matière de gestion et de déclaration des risques. Un rapport sur les autoévaluations et plans d’actions des banques d’ici fin 2021 conduira à une « thematic review » pilotée par les JSTs en 2022. (Courrier BCE du 18 octobre 2021 : SSM-2021-2022CRST-351603493).
[lxi] . Proposition de directive modifiant la directive 2013/36/UE en ce qui concerne les pouvoirs de surveillance, les sanctions, les succursales de pays tiers et les risques environnementaux, sociaux et de gouvernance, et modifiant la directive 2014/59/UE. SEC(2021) 380 en date du 27 octobre 2021.
[lxii] . Supervisory Review and Evaluation Process.
[lxiii] . JOUE du 3 novembre 2011 - C 446/2.
[lxiv] . Corporate Sustainability Reporting directive – Projet adopté par la Commission le 21 avril 2021 - COM(2021)189 final.
[lxv] . Idem Rapport spécial de la Cour des comptes européenne présenté en vertu de l’article 287, paragraphe 4, deuxième alinéa, du TFUE.
[lxvi] . « Rapport sur le contrôle prudentiel des banques en matière de gestion des risques climatiques et environnementaux.
[lxvii] . Telles que déterminées par la BCE dans le « Guide relatif aux risques liés au climat et à l’environnement – Attentes prudentielles en matière de gestion et de déclaration des risques », novembre 2020.
[lxviii] . Rapport d’Alexandre Holroyd - https://www.economie.gouv.fr/remise-rapport-choisir-finance-verte-accord-paris
