Bancassurance : Assurance sur la vie – Devoir de conseil – Contrôle interne

Une nouvelle fois, la Commission des sanctions de l’ACPR condamne un intermédiaire d’assurance vie pour manquement à son obligation légale de conseil [1] .

Pour rappel, cette obligation contraint son débiteur à préciser les exigences et les besoins du potentiel souscripteur, ainsi que les raisons justifiant le choix du contrat proposé [2] . À cette fin, le conseiller doit préalablement obtenir de son interlocuteur diverses informations concernant notamment, en matière d’assurance vie rachetable, sa situation patrimoniale, ses objectifs d’investissement, ainsi que ses connaissances et son expérience dans le domaine financier [3] . Pratiquement, ce recueil d’informations est servi par un questionnaire au bilan duquel le professionnel identifie un produit dont il établit la congruence au profil du candidat à la souscription.

De prime abord, la future ordonnance transposant de la Directive (UE) 2016/97 sur la distribution d’assurances (DDA) ne modifiera ce dispositif qu’à la marge [4] . Au sens du texte européen, le conseil n’est pourtant pas défini comme une obligation inhérente à tout acte de distribution mais comme l’un de ces actes dont l’objet spécifique réside dans « la fourniture de recommandations personnalisées [5] ». Partant, seul le professionnel déclarant s’y livrer serait tenu des démarches afférentes (suitability test), tandis que les autres distributeurs d’assurances vie se contenteraient de moindres diligences (appropriatness test), voire s’en abstiendraient (execution only). Or, cette gradation est ignorée du projet d’ordonnance précitée qui, dans sa première version, reproduit l’actuel article L. 132-27-1 du Code des assurances en y affinant uniquement les critères de connaissance du client (KYC) : la situation financière de celui-ci doit désormais inclure sa capacité à subir des pertes tandis que ses objectifs de souscription devront intégrer sa tolérance au risque.

De la connaissance du client, il était précisément question dans la procédure disciplinaire diligentée à l’endroit de La Banque Postale (LBP).

En qualité d’intermédiaire d’assurance, cette dernière avait commercialisé des contrats d’assurance vie en unités de compte adossées à des parts de FCP créés en 2005 et 2006. Alertée en 2011 par l’AMF du spectaculaire recul de la valeur liquidative de ces fonds, LBP a diffusé en interne une procédure détaillant aux équipes commerciales les mesures à prendre face aux clients qui, désireux de racheter leur contrat d’assurance, s’exposeraient à d’importantes pertes financières. Entre autres préconisations, cette procédure décrivait les étapes du conseil devant être délivré aux clients qui s’orienteraient, après avoir effectué leur rachat, vers la souscription d’un nouveau contrat. À cet égard, il était notamment prévu de formaliser les différentes données du conseil dans des « fiches de préconisation ».

Or, sur un échantillon de souscriptions, l’ACPR a constaté que ces fiches étaient soit inexistantes, soit lacunaires à deux égards.

En premier lieu, elles ne permettaient pas de recueillir certains éléments pourtant nécessaires à l’évaluation de la situation patrimoniale et des objectifs d’investissement du client, tels que ses charges financières (hors crédits), son horizon de placement ou la quote-part de patrimoine qu’il envisage d’investir. Au lieu de cela, étaient mentionnés des objectifs de souscription génériques, excluant de ce fait une « individualisation » du client, ainsi que des options d’investissement imprécises, empêchant ce dernier de faire un choix stratégique éclairé.

En second lieu, les fiches de préconisation ne comportaient pas de rubrique destinée à justifier en quoi le produit recommandé était adapté au profil du client. De fait, cette recommandation se coulait dans des « formules types pré renseignées » et ne tenait pas compte des pertes financières résultant du rachat précédant la souscription envisagée.

À l’analyse, ces griefs rappellent l’exigence de personnalisation du conseil qui ne peut s’accommoder d’un recueil passif de renseignements suivi de recommandations standardisées. Par suite, l’irrespect de cette exigence suffit théoriquement à fonder une sanction disciplinaire, quand même il n’aurait guère préjudicié aux souscripteurs concernés.

Au vrai, la commission des sanctions n’a pas été insensible à la portée des manquements qu’elle a constatés. En effet, elle relève ainsi que les clients de LBP n’auraient pas forcément agi différemment si la procédure de conseil avait été scrupuleusement respectée. Par ailleurs, elle note que LBP avait entrepris diverses actions correctrices à l’effet d’améliorer la qualité du conseil fourni.

Au final, c’est un autre manquement qui fonde principalement la sanction prononcée par l’ ACPR [6] . En effet, la commission estime que le contrôle interne de LBP ne couvrait qu’imparfaitement son activité d’intermédiation en assurance, spécialement le risque de non-conformité tenant aux contrats d’assurance vie litigieux. Elle relève ainsi que la procédure relative à ces contrats fut mal appliquée et l’objet de contrôles permanents et périodiques « très insuffisants ».

Selon l’Autorité, ces contrôles s’imposaient à LBP en vertu du règlement CRBF 97-02 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d’ investissement [7] . L’intéressée le contestait au motif que son activité en qualité d’intermédiaire d’assurance n’entrait pas dans le champ d’application du règlement précité. À rebours, l’autorité considère que, « en cohérence avec la volonté du législateur, le contrôle interne des établissements de crédit, y compris le contrôle de conformité de leurs opérations, régi par le règlement n° 97-02, s’applique à l’ensemble de leurs activités ».

Au fond, le régulateur occulte tout critère ratione materiae pour circonscrire le domaine de ce règlement qu’il fonde exclusivement sur un critère ratione personae. Ce faisant, il y inclut une activité qui, sans cette large circonscription, ne serait soumise à aucune réglementation requérant de son auteur le déploiement d’un dispositif de contrôle interne.

Au jugé, une démarche analogue est suivie par l’AMF lorsqu’elle étend les règles de bonne conduite dont sont tenues les SGP à leur activité d’arbitrage entre supports d’unités de compte : « Il arrive que les souscripteurs d’un contrat d’assurance vie en unités de compte confient à une société de gestion de portefeuille, par le biais d’un mandat, la possibilité, au gré d’arbitrages, de modifier de façon discrétionnaire en leur nom et pour leur compte la répartition des primes versées initialement retenue. Si au plan juridique, un tel mandat, n’est pas constitutif du service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les unités de compte n’étant pas des instruments financiers, l’AMF demande néanmoins que la société de gestion de portefeuille s’engage à appliquer à cette activité d’arbitrage en unités de compte, des règles d’organisation et de bonne conduite identiques à celles applicables au service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers [8] . »

À l’analyse, Il y a quelque incohérence à reconnaître une différence de nature entre le mandat d’arbitrage et la gestion individuelle pour finalement leur appliquer le même régime ; sauf à faire primer le statut de la SGP sur son activité et la soumettre aux mêmes règles de bonne conduite quelle que soit la prestation fournie. Cette position est toutefois critiquable dans la mesure où le législateur lui-même lie ces règles statutaires à la fourniture du service d’investissement considéré [9] . Plus critiquable encore est la démarche consistant à fonder les obligations du professionnel sur un statut auquel il ne ressortit guère. Ce n’est pas une autorité de régulation, mais la Cour de cassation qui a récemment succombé à ce dévoiement en décidant, au visa des anciens articles 1147 du Code civil et 58 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, que « la personne qui commercialise un contrat d’assurance vie doit s’enquérir des objectifs, de l’expérience en matière d’investissements ainsi que de la situation financière de l’investisseur et lui proposer des placements adaptés à sa situation [10] ».

Lorsque l’on sait que l’article 58 susmentionné assignait des règles de bonne conduite aux prestataires de services d’investissement, il est pour le moins surprenant de l’invoquer pour asseoir le devoir de conseil des distributeurs d’assurance vie, fussent-ils par ailleurs inhabiles à exercer des services d’ investissement [11] . Certes, à l’époque des faits, ce devoir de conseil ne s’autorisait d’aucun fondement légal dans le Code des assurances. Pour autant, fallait-il découvrir ce fondement dans la loi de modernisation des activités financières alors que le droit commun des contrats suffisait à cet office ?

Cet arrêt en dit long sur l’attraction qu’exerce le droit financier sur l’assurance vie en unités de compte. Il ne faudrait cependant que la convergence fonctionnelle qui unit cette sorte d’assurance aux autres produits d’investissement ne dégénère en confusion notionnelle !

La chronique Bancassurance est assurée par Michel Leroy et Pierre-Grégoire Marly.

1 Cf. décisions ACPR du 18 juin 2013 contre la société Arca Patrimoine (proc. n° 2012-07), du 20 juillet 2015 contre Vaillance Courtage (proc. n° 2014-11) et du 22 décembre 2016 contre Santiane.fr (proc. n° 2015-09). 2 C. ass., art. L. 520-1. 3 C. ass., art. L. 132-27-1. 4 P.-G. Marly, « Distribution des contrats d’assurance : le nouveau paradigme européen », JCP E 2016, étude n° 1389, p. 41. 5 Dir. 2016/97/UE, art. 2, 1 (1) et 15. 6 LBP a été condamnée à un blâme et cinq millions d’euros. 7 Ce règlement a été repris par l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et des services d’investissement soumises au contrôle de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. 8 Position-Recommandation AMF 2012-19, p. 11. 9 C’est ainsi que selon l’article L. 533-13 I du Code monétaire et financier, le recueil des éléments de connaissance du client (KYC) en vue de réaliser le test d’adéquation (suitability test) est prescrit « en vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ». Du reste, l’AMF ne dit pas autre chose dans sa Position n° 2013-02, qui concerne ce recueil des éléments de connaissance du client, et dont elle réserve l’application aux prestataires de services d’investissement « lorsqu’ils fournissent des services de conseil en investissement, de gestion de portefeuille, de réception transmission d’ordres […] ». En d’autres termes, ces préconisations concernent les professionnels visés pour l’exercice de leur activité réglementée, ne devraient donc pas s’appliquer aux SGP pour l’exécution d’un mandat d’arbitrage. 10 Com. 22 mars 2017, n° 15-21817. 11 À quoi s’ajoute que, pour censurer la décision entreprise, la Cour de cassation reproche à la cour d’appel de pas avoir recherché si l’intermédiaire d’assurance « avait exécuté son obligation de vérification de l’expérience de sa cliente en matière d’investissements et du caractère approprié du produit financier souscrit aux objectifs de celle-ci ». En d’autres termes, après avoir affirmé que cet intermédiaire était tenu de réaliser un test d’adéquation, elle reproche aux juges du fond de ne pas avoir vérifié si ce dernier avait accompli le test du caractère approprié…