En 2011, l’ACP publiait un « document de nature explicative », improprement dénommé « politique de transparence », et dans lequel elle exposait ses différentes productions normatives en distinguant deux grandes catégories : d’une part, les instruments éligibles à l’ensemble de son action, d’autre part, les instruments réservés à sa mission de protection de la clientèle 1. Sous un angle fonctionnel, ces normes peuvent également être classées selon que le régulateur leur assigne une visée interprétative, technique ou éthique 2.
En toute occurrence, cette taxinomie devait être révisée afin de prendre en compte les orientations et les recommandations émises par les autorités européennes de surveillance (AES) en vertu de l’article 16 des règlements les instituant 3.
Rappelons que ces orientations et recommandations, destinées à favoriser l’application uniforme du droit financier de l’Union, sont dépourvues de force contraignante et ne peuvent fonder de griefs disciplinaires. Cela étant, dans les deux mois de leur publication, les régulateurs nationaux doivent déclarer s’y conformer ou, à défaut, motiver leur décision auprès de l’AES concernée.
Cette procédure dite de « comply or explain » est donc désormais intégrée à la politique de transparence par l’introduction des avis de conformité. Pratiquement, si le texte européen auquel l’ACPR déclare pleinement ou partiellement se conformer ne nécessite pas de précision pour être appliqué, l’avis renverra purement et simplement
à sa version française telle que publiée au JOUE.
Dans le cas contraire, l’ACPR en acclimatera le sens au moyen d’autres instruments normatifs à sa disposition.
À cet égard, il peut être regretté que le régulateur n’ait pas profité de la révision du document qu’il dédie à ces instruments pour en préciser le fondement et la portée.
D’une part, il apparaît que certains d’entre eux ne sont pas expressément prévus par la Loi, comme les positions par lesquelles l’ACPR éclaire un point particulier du droit applicable 4. Est-ce à dire que le régulateur n’est pas habilité à les formuler ? Au vrai, il l’est indirectement si l’on considère que l’article L. 612-1 du Code monétaire et financier autorise le régulateur à prendre toutes mesures de droit souple, quelle qu’en soit la dénomination, qui visent à « la préservation de la stabilité du système financier et à la protection des clients, assurés, adhérents et bénéficiaires des personnes soumises à son contrôle ».
D’autre part, les normes répertoriées dans la politique de transparence n’ont pas toutes la même force contraignante : les organismes qui les méconnaîtraient peuvent tantôt faire directement l’objet d’une procédure disiplinaire (par ex., les instructions ou les codes de conduite homologués) tantôt n’être passibles que d’une mesure de police administrative (par ex., les positions ou les recommandations). En ce qu’elles peuvent être directement sanctionnées, les premières s’apparenteraient donc à des actes quasi réglementaires, tandis que les secondes relèveraient du droit souple.
Par définition, ces dernières ne créent donc pas d’obligations dont l’inexécution pourrait être directement sanctionnée au plan civil et disciplinaire. L’ACPR l’évoque explicitement dans son document lorsqu’elle rappelle, à propos des bonnes pratiques qu’elle constate ou édicte, que leur méconnaissance ne peut déboucher que sur une mise en garde de l’organisme défaillant. Ce n’est alors que l’inobservation de cette mesure de police administrative qui fonderait l’ouverture éventuelle d’une procédure disciplinaire. Reste que le droit souple s’autorisant du droit dur, la méconnaissance de celui-là présume fréquemment un manquement à celui-ci au point d’engendrer une certaine confusion des sources…
À l’effet de clarifier ces traits essentiels de sa production normative, l’ACPR aurait pu rendre compte de la doctrine et la jurisprudence que le Conseil d’État a récemment consacrées au droit souple : d’une part, son étude annuelle pour 2013 5, d’autre part, ses décisions afférentes au recours pour excès de pouvoir contre les actes non décisoires des autorités de régulation. Rappelons qu’au terme d’une remarquable évolution, la haute Juridiction administrative a résolu de contrôler la légalité de ces actes dès l’instant où ils « sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements de personnes auxquelles ils s’adressent » 6. Or elle fut notamment invitée à contrôler des normes émanant de l’ACPR et à préciser ainsi les conditions de leur régularité 7. Quoique discutables, ces décisions permettent de circonscrire un peu mieux le droit souple que décline le régulateur dans sa politique de transparence et qui, non sans ambiguïté, oscille entre l’incitatif et le prescriptif.
1. ACPR, Politique de transparence de l’Autorité de contrôle prudentiel, juill. 2011. Comp. Principes d’organisation et de publication de la doctrine de l’AMF, 7 déc.2010.
2. P.-G. Marly, « L’arsenal normatif de l’ACP », BJB oct. 2011, Éclairage, p. 528.
3. Règlements (UE) n° 1093 et n° 1094 du 24 novembre 2010 instituant respectivement l’ABE et l’AEAPP (EIOPA).
4. Par ex. ACPR, Position 2010-P-01, 4 novembre 2010, à propos des ventes avec primes en assurance vie.
5. CE, Étude annuelle pour 2013 : Le droit souple, La Documentation française, 2013.
6. CE 21 mars 2016, Société Fairvesta International GMBH, n° 368082, et Société Numericable, n° 390023.
7. CE 20 juin 2016, Fédération française des sociétés d’assurance, n° 384297 ; CE 30 juin 2016, Crédit Agricole SA, n° 383822.
