II. LES REMÈDES DISPONIBLES DE LEGE LATA
1. Compte tenu de la tendance –
1. Un recours en annulation ?
2. Il peut être raisonnablement considéré que l’avis du 30 janvier 2017 de l’ESMA aurait pu faire l’objet d’un recours en annulation de la part d’un opérateur économique qui doit s’y conformer. D’une part, il s’agit d’un acte produisant des effets juridiques ; d’autre part, il s’agit probablement d’un acte réglementaire affectant directement les opérateurs économiques concernés.
Un acte produisant des effets juridiques
3. En droit européen prévaut un principe de réalité en ce qui concerne les actes susceptibles d’un recours en annulation : « substance over form ». Peu importe que l’ESMA ait baptisé son acte d’avis. Cette qualification ne le soustrait pas à un éventuel contrôle juridictionnel.
Ainsi que le Tribunal de l’Union européenne l’a rappelé avec beaucoup de vigueur et d’à-propos à l’occasion du recours du Royaume-Uni contre un « cadre » de la Banque centrale européenne sur la localisation des chambres de compensation, tout acte d’une institution ou d’un organe de l’Union européen qui produit des effets juridiques à l’égard des tiers, indépendamment de la forme qu’il revêt, doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle
4. Eu égard à la formulation des quatre principes en des termes clairs et spécifiques, à la finale impérative de l’avis et à l’insertion de deux clauses transitoires, les opérateurs économiques affectés pouvaient raisonnablement se fier au caractère prescriptif de l’
Un acte réglementaire ?
. En dépit de sa portée générale, l’« avis » constitue un acte attaquable car il apparaît constituer un acte réglementaire directement applicable. En effet, il ne nécessite pas de mesure de mise en oeuvre nationale.
6. Avant le Traité de Lisbonne, la voie d’un recours en annulation était complètement fermée aux particuliers et aux opérateurs économiques lorsqu’ils n’étaient pas directement et individuellement concernés par une disposition de droit dérivé. Tel aurait été le cas avec l’avis de l’ESMA qui apparaît constituer un acte de portée générale.
7. Le Traité de Lisbonne a partiellement élargi les possibilités de recours en annulation des particuliers et des opérateurs économiques. Désormais, ceux-ci peuvent agir également contre des actes réglementaires (sic) ne comportant pas de mesures d’exécution et concernant un requérant directement.
8. La notion d’acte réglementaire vise tout acte à portée générale qui n’a pas été adopté dans le cadre d’une procédure législative impliquant le Parlement européen.
Elle n’inclut donc pas les actes législatifs, c’est-à-dire les actes dérivés de base (ou de niveau I), adoptés par le Parlement européen et le
9. En l’occurrence, l’avis du 30 janvier 2017 pourrait remplir ces conditions. Notamment, il n’est pas adressé aux autorités de surveillance nationales et ne requiert pas de mesures de mise en oeuvre de leur
10. Cela étant, une difficulté est que, en pratique, des autorités nationales de surveillance ont adopté des actes par lesquels elles signalent donner suite à l’avis de l’ESMA du 30 janvier 2017. Cela suffit-il à ce que l’avis « comporte des mesures d’exécution » au sens de l’article 263, alinéa 4, TFUE, avec la conséquence qu’un recours direct devrait être introduit non pas devant le Tribunal de l’Union européenne mais devant une juridiction administrative nationale ? Ou, ne faut-il prendre en compte que les caractéristiques intrinsèques de l’avis et l’absence de toute exigence de mesures d’exécution de la part des autorités nationales dans cet avis ?
11. À notre sens, des considérations élémentaires de sécurité juridique et de protection juridictionnelle militent pour la seconde interprétation. En outre, dans des pays comme la France et le Grand-Duché de Luxembourg, les autorités de surveillance se sont limitées à adopter des communiqués de
12. Le manque d’orthodoxie juridique de cet avis aboutit toutefois à une insécurité juridique supplémentaire.
13. Le délai de recours en annulation a certes expiré.
Toutefois, compte tenu de la probabilité que l’ESMA prenne d’autres avis qui n’en ont que le nom, il est utile d’attirer l’attention des opérateurs financiers sur cette voie de droit éventuelle ou, dans l’hypothèse où il serait considéré que de tels avis comportent des mesures d’exécution (nationales), sur l’ouverture de recours directs devant les juridictions nationales contre ces mesures d’exécution.
14. Cela étant, l’effectivité de ces voies de droit peut être mise en doute. Peu d’opérateurs financiers sont prêts à se mettre à dos l’ESMA, spécialement si ses pouvoirs étaient accrus dans un proche avenir et incluaient la supervision prudentielle directe de certaines
2. Le renvoi préjudiciel en appréciation de validité
15. Compte tenu de l’écoulement du délai de l’éventuel recours en annulation, subsiste aujourd’hui la possibilité de contester l’avis du 30 janvier incidemment devant le juge national (par exemple à l’occasion d’un litige avec l’autorité nationale qui demanderait le respect de l’avis). S’il estime une réponse sur ce point nécessaire à la solution du litige dont il est saisi, le juge national pourra ou devra poser une question en appréciation de validité à la CJUE.
16. Pour les mêmes raisons toutefois que celles énoncées à propos du recours en annulation, il est probable qu’un opérateur financier réfléchira à deux fois avant de mettre en question la validité d’un acte de l’ESMA.
3. Une action en responsabilité contre l’ESMA devant le Tribunal de l’Union européenne ?
17. À l’instar de l’Union européenne et de la BCE (art. 340, paragraphes 2 et 3, TFUE), en matière de responsabilité non contractuelle, l’ESMA doit réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses institutions ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions (art. 62 de son règlement organique).
18. La responsabilité de l’ESMA est subordonnée à la réunion de quatre conditions, lesquelles sont interprétées strictement par les juridictions européennes dans le cadre de l’article 340, paragraphe 2, TFUE :
– la violation d’une règle de droit ;
– suffisamment caractérisée ;
– ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers ;
l’existence d’un préjudice ;
– et un lien de causalité.
19. En l’espèce, c’est la troisième condition qui pourrait poser problème. Les principes de compétences d’attribution ou de spécialité et de la hiérarchie des normes ont-ils pour objet de conférer des droits aux particuliers ? Ils visent certes notamment à protéger les particuliers contre des ingérences excessives et indues des pouvoirs publics européens. Mais cela suffit-il ? En effet, le premier est afférent aux rapports entre l’Union européenne et les États membres et le second entre les institutions
20. Indépendamment de cette difficulté technique, resurgit la question de l’opportunité pour un opérateur financier d’entrer en conflit ouvert avec l’ESMA.
Cela étant, la charge financière que représente la mise en conformité à l’avis du 30 janvier 2017 peut être importante et de nature à justifier des demandes d’indemnisation.
4. Une intervention du Médiateur européen ?
21. Le Médiateur européen est un organisme indépendant (article 228 § 3 TFUE) et impartial qui peut demander des comptes à l’administration de l’UE. Il enquête sur des cas de mauvaise administration dans l’action des institutions, organes et organismes de l’UE. Seule la CJUE, dans l’exercice de ses fonctions juridictionnelles, ne relève pas du mandat du Médiateur (article 228 § 1 TFUE).
22. Le Médiateur peut déclarer qu’il y a mauvaise administration lorsqu’une institution, un organe ou un organisme de l’UE ne respecte pas les droits fondamentaux, les règles et principes du droit ou les principes de bonne administration. Cela couvre notamment les abus de pouvoir et les procédures incorrectes.
23. Tout citoyen ou résident de l’UE ainsi que les entreprises, associations et autres organismes ayant leur siège statutaire dans l’UE peuvent adresser une plainte au Médiateur européen (articles 20 § 2 et 24 TFUE). Il n’est pas nécessaire d’être personnellement affecté par le cas de mauvaise administration.
Le plaignant doit avoir contacté préalablement l’institution, l’organe ou l’organisme de l’UE concerné dans le but de régler le différend, à peine d’inadmissibilité de la plainte.
24. On pourrait imaginer une demande d’un opérateur financier ou d’une association professionnelle à l’ESMA de retirer son avis, sur la base d’un courrier motivé, même si la question de l’opportunité d’un conflit ouvert avec l’ESMA se pose, à tout le moins pour un opérateur financier. Pour une association professionnelle, le risque apparaît plus limité.
25. Quoi qu’il en soit, la possibilité que le Médiateur a, conformément à l’article 228 du TFUE, de se saisir d’office apparaît précieuse dans ce contexte.
Au vu de la tendance de l’ESMA à outrepasser ses pouvoirs et à l’heure où elle en revendique de nouveaux, une telle initiative se justifierait.
5. Une réaction du Parlement européen, du Conseil, voire de la Commission européenne
26. Les prérogatives de ces trois institutions ayant été méconnues par l’ESMA, on aurait pu imaginer un recours en annulation contre l’avis du 30 janvier.
Par exemple, le Parlement européen et le Conseil ont introduit des dizaines de recours contre des mesures de niveau II de la Commission européenne qu’ils estimaient contraires à l’acte dérivé de base.
27. Le délai de recours ayant expiré, on pourrait songer à une réaction de nature politique contre les empiétements de l’
III. CONCLUSION
28. Par son avis du 30 janvier 2017 « Share classes of UCITS », l’ESMA a excédé ses pouvoirs et méconnu divers principes cardinaux de l’ordre juridique européen.
Sans habilitation aucune, elle s’est instaurée en un législateur « jupitérien » en adoptant l’équivalent d’un règlement européen créant directement des obligations à charge des opérateurs sans même prendre la peine de le motiver.
29. En outre, elle a malmené le principe démocratique, qui gagne inéluctablement en importance dans la construction européenne. Aujourd’hui, le Parlement européen est le co-législateur de droit commun. En principe, pas un règlement ou une directive de base ne peuvent être adoptés sans son accord. Les pouvoirs normatifs et réglementaires des institutions européennes autres que lui et le Conseil, émanation des États membres, et ceux des organismes et agences européens sont strictement dérivés, encadrés et subordonnés à une habilitation expresse de leur part. Si l’ordre juridique européen offre aux victimes divers recours, la tendance habituelle des opérateurs financiers à éviter
les conflits, spécialement avec des autorités de super-
