Les procédures de DPA ont fondamentalement transformé le comportement des sociétés et plus généralement la culture d’entreprise à travers le monde expliquait en 2012 Lanny Breuer, ministre adjoint auprès du garde des Sceaux états-unien[1]. Ces procédures en effet ont permis, aux États-Unis d’abord puis dans d’autres pays occidentaux de forcer le renvoi et parfois d’envoyer en prison des dirigeants d’entreprises ; d’imposer des amendes pécuniaires pour de montants considérables ; de forcer des changements profonds de gouvernance et de pratiques commerciales et, souvent, ont conduit à la nomination de moniteurs chargés de veiller à la mise en place de procédures contraignantes de compliance[2]. Nous analyserons dans cet article comment une procédure judiciaire, relativement ancienne mais obscure, devint un instrument essentiel dans la lutte contre la criminalité d’entreprise et permit l’établissement d’une « justice négociée » transnationale.
Aux États-Unis, la notion de responsabilité criminelle des entreprises (corporate criminal liability) est bien établie depuis plus d’un siècle. La Cour Suprême, dans sa décision du 2 février 1909 dans l’affaire New York Central Railroad Company, précisait que les sociétés (personnes morales) « peuvent se rendre coupables de crimes lorsqu’elles ordonnent, en connaissance de cause, à leurs employés de commettre des actes interdits par la loi » ; elles sont alors pénalement responsables pour les actes commis par leurs agents[3]. En France, par contraste, le Code pénal de 1810 consacrait le principe de la responsabilité morale individuelle du délinquant ; la notion de responsabilité criminelle des entreprises, c’est-à-dire collective, a connu des interprétations variables et est beaucoup plus récente. Selon le professeur Bernard Bouloc, celle-ci ne fut entérinée qu’avec l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal, le 1er mars 1994[4]. Ainsi, au cours du XXe siècle, il y eut aux États-Unis nombre de procès et condamnations pénales d’entreprises au niveau fédéral comme au niveau des États. Ces condamnations étaient souvent accompagnées de pénalités financières substantielles : le « jugement sur le tabac » (Tobacco Settlement) de 1998 contraignait les quatre principales entreprises engagées dans la distribution de cigarettes – Philip Morris, RJ Reynolds, Brown & Williamson et Lorillard – à verser 206 milliards de dollars[5].
Les pratiques judiciaires américaines toutefois furent bouleversées au début du XXe siècle avec l’utilisation de « procédures d’accord préalables », les Pretrial Diversion Agreements (PDA), qui incluent les Defferred Prosecution Agreement (DPA) et les Non Prosecution Agreement (NPA). Celles-ci sont une alternative aux procédures judiciaires traditionnelles. Dans certains cas définis par la loi, les autorités (parquet, agences administratives) ont la possibilité mais non l’obligation de proposer aux prévenus (le plus souvent des entreprises mais parfois des individus) un accord (settlement) avant d’aller au procès. Ces pratiques ont eu de profondes conséquences en généralisant la mise en place de systèmes de compliance qui ont substantiellement modifié la gouvernance et donc la culture et le comportement des entreprises et des individus qui y travaillent.
Nous étudierons dans le présent article comment se sont développées aux États-Unis les procédures d’accord préalable (I.), puis l’adoption dans d’autres juridictions, dont la France, de systèmes similaires (II.) et, nous fondant sur ces expériences, essayerons en conclusion d’en tirer les leçons.
I. Le développement des procédures d’accord préalable aux États-Unis
Jusqu’à la fin du XXe siècle, les options dont disposaient les procureurs américains étaient limitées. Soit la phase d’instruction avait permis de mettre à jour des indices suffisamment graves pour justifier un procès en bonne et due forme qui permettrait d’exposer des preuves convaincantes à un jury ; soit, si les indices étaient insuffisants, il fallait abandonner les poursuites. Le Département de la Justice (ci-après « DOJ ») commença alors à utiliser de nouvelles procédures : le deferrement ou suspension des poursuites si l’entreprise soupçonnée reconnaissait ses fautes et s’engageait à prendre des mesures correctives significatives qui impliquaient une coopération étroite avec les enquêteurs, y compris la recherche et dénonciation des employés fautifs. Les mesures correctives pouvaient inclure l’exclusion d’administrateurs ou dirigeants, le paiement d’amendes et restitutions, la mise en place de contrôles et systèmes de compliance et la nomination de moniteurs indépendants charges de vérifier l’application de l’accord. Ainsi, au cours des 25 dernières années, les procédures d’accord préalable, DPA et NPA, sont devenues les principaux piliers de la lutte contre la criminalité d’entreprise.
1. La genèse du DPA
La procédure du DPA, dérivée du droit anglais de common law, fut initialement utilisée au début du XXe siècle[6]; elle était alors employée dans le cadre de la lutte contre la délinquance juvénile pour réprimer des délits relativement mineurs, comme le vol à l’étalage, commis par des mineurs auxquels on souhaitait éviter la mention d’une condamnation dans un casier judiciaire qui les marquerait toute leur vie. Le juge de la cour juvénile de Chicago en 1914 appliqua souvent cette procédure à des délinquants repentis. L’utilisation de DPA dans les affaires contre des individus était fréquente après la deuxième guerre mondiale et les jugements prévoyaient généralement des peines de service communautaire et l’obligation de participer à des programmes d’orientation et de formation professionnelle. En 1977, le DOJ publiait des lignes directrices recommandant l’utilisation de DPA dans certains cas répondant à trois objectifs principaux : (1) la prévention en dirigeant les délinquants vers des systèmes de surveillance et de services communautaires ; (2) l’économie en optimisant l’utilisation des ressources budgétaires qui seraient ainsi allouées en priorité au traitement des crimes les plus graves et (3) la restitution ou le dédommagement des victimes ou du moins de la communauté qui recevraient les bénéfices de l’accomplissement de la peine. À cette époque le DPA était une procédure applicable à des personnes physiques plutôt que morales et uniquement pour des crimes considérés mineurs.
Le cas Salomon Brothers et le mémorandum Holder marquèrent une nouvelle phase.
Le 20 mai 1992 était annoncé un accord de Non Prosecution Agreement (NPA) entre la banque d’investissement Salomon Brothers d’une part et le DOJ et la SEC[7] d’autre part. C’était la première fois qu’était utilisée une telle procédure avec une personne morale. Le communiqué de presse du DOJ[8] précisait que la firme payerait sous forme de restitutions et amendes diverses, une somme de 290 millions de dollars afin de « résoudre » (resolve) les accusations d’activités frauduleuses sur les marchés. L’accord était l’aboutissement d’une enquête menée conjointement par le DOJ et la SEC. Otto Obermaier, le procureur fédéral (District Attorney) nota la complète coopération de la firme dans la conduite de l’enquête et les réformes qu’elle mit en place pour éviter la récidive.[9] Salomon Brothers constitua un cas marquant dans l’histoire judiciaire américaine. Il établit qu’en cas de coopération complète de l’entreprise et de mesures de remédiation adéquates, le parquet a la possibilité, à sa discrétion, d’abandonner les poursuites criminelles. De façon similaire, le premier accord avec une entreprise utilisant la procédure du DPA fut signé le 27 octobre 1994 avec Prudential Securities[10].
La doctrine du DOJ fut précisée dans un mémorandum du 16 juin 1999 signé par Eric Holder, alors ministre adjoint de la Justice[11]. Il indique qu’engager des procédures criminelles contre des entreprises a pour but de permettre de promouvoir des changements de culture et de comportement ; de prévenir, découvrir et punir la criminalité en col blanc. Il appartient au parquet de déterminer les chefs d’accusation et de négocier, s’il y a lieu, des accords préalables. Le procureur pourra décider si une procédure criminelle est justifiée ou non ; pour cela il tiendra compte de la gravité des infractions, de la volonté des dirigeants de compenser les victimes, du degré de coopération de la firme, de la mise en place de systèmes de contrôle et compliance effectifs ainsi que des mesures disciplinaires prises contre les individus coupables. Le mémorandum précise : « Les objectifs principaux de la justice criminelle sont la dissuasion, la punition et la réhabilitation… toutefois ces objectifs peuvent [parfois] être satisfaits sans qu’il soit nécessaire de recourir à une procédure criminelle[12]. »
L’affaire Andersen et les attaques du 11 septembre 2001 furent les facteurs décisifs expliquant la large utilisation des procédures de NPA/DPA.
Peu après la publication du mémorandum Holder éclata le scandale Enron, une des plus grandes fraudes fiscale et comptable de l’histoire américaine. Les auditeurs externes, Arthur Andersen, firme considérée mondialement comme une des quatre grandes (Big Four) maisons d’audit, étaient soupçonnés de complicité. Le 6 mai 2002, après d’infructueuses négociations durant lesquelles Arthur Andersen refusa de signer un DPA, le DOJ entama une procédure de poursuite criminelle pour obstruction à la justice. Le procès, très complexe, dura plusieurs années et une procédure d’appel alla jusqu’à la Cour Suprême, qui donna partiellement gain de cause aux auditeurs. Cependant la publicité négative générée par les médias porta un coup fatal à la réputation de la firme qui perdit de nombreux clients et fut contrainte à la liquidation et à des licenciements massifs : plus de 20 000 personnes, dont la très grande majorité n’avait rien à voir avec Enron, perdirent leur emploi. Beaucoup d’observateurs notèrent qu’un DPA mieux négocié aurait permis à la fois de punir les dirigeants coupables et de maintenir la plupart des emplois.
À la même époque, l’Amérique était sous le choc des attaques terroristes de septembre 2001 qui avaient fait près de trois mille morts. En réaction, le Congrès vota et le président signa le 26 octobre 2001 le USA PATRIOT Act, une législation qui renforçait considérablement les moyens de la lutte contre le terrorisme mais créait aussi des exigences supplémentaires pour les intermédiaires financiers. La lutte contre le terrorisme devenait la priorité absolue. Afin de surveiller et contrôler la mise en place de la nouvelle réglementation, le DOJ et autres entités fédérales durent changer l’affectation d’un large nombre de leurs personnels les plus qualifiés. Les ressources, principalement humaines, que le DOJ pouvait consacrer à la délinquance d’entreprise diminuaient mais le nombre de cas à traiter était en augmentation.
Dans ces circonstances, l’utilisation généralisée de procédures d’accord préalable, NPA et DPA, apparaissait comme la solution. Le 20 janvier 2003 Larry Thompson, nouveau ministre adjoint de la Justice, rendait publique une note qui assouplissait les critères déjà définis dans le mémorandum Holder : « Dans certaines circonstances, accorder à une entreprise l’immunité ou l’amnistie ou un accord préalable, peut être envisagé dans le cadre d’une enquête gouvernementale[13]. »
2. DPA/NPA : mode d’emploi
Les DPA et NPA sont essentiellement des « accords préalables au procès » (pre trial agreements) qui permettent le règlement d’une poursuite judiciaire ; ils mettent donc un terme à ce qui correspond à la phase d’instruction en procédure française. Ils sont ainsi qualifiés d’instruments de « justice négociée » car ils sont conclus, généralement après enquête, entre une personne, physique ou morale, et les pouvoirs publics. Ces derniers sont le plus souvent représentés par un District Attorney, équivalent d’un procureur régional, nommé par le DOJ, parfois par des agences fédérales comme la SEC. Les accords préalables permettent de sanctionner, souvent lourdement, mais en évitant les conséquences qu’aurait une condamnation formelle (retrait automatique de licence, impossibilité d’exercer et concourir aux marchés publics).
Dans le cas du DPA, les autorités établissent un dossier d’accusation mais sursoient à la procédure normale. La formalisation se fait par un document signé par les parties et enregistré auprès d’un tribunal ce qui implique la possibilité d’un contrôle judiciaire. Le DPA a un effet suspensif. Pendant le sursis, dont la durée est à la discrétion des autorités, la personne accusée se voit imposer un certain nombre d’obligations. Si à la fin de la période toutes les obligations ont été remplies la procédure d’accusation devient caduque ; en cas contraire, la procédure criminelle est reinstituée. Les conditions de l’accord et la durée du sursis (probation period) sont déterminées en application de lignes directrices, les US Sentencing Guidelines, qui sont publiées et sont régulièrement revues par le Congrès. En 2015, année record pour le nombre d’accords signés, la durée de la période de sursis allait de 6 mois (Ansun Biopharma) à 10 ans (Exide Technologies) et était de 4 ans dans la majorité des cas.
Dans le cas du NPA, la procédure est simplifiée car les autorités n’établissent pas de dossier d’accusation bien qu’il y ait enquête. La formalisation de l’accord est aussi simplifiée et peut être un simple échange de lettres. Il n’y a ni supervision judiciaire ni obligation de publier l’accord conclu. L’accord précise une probation period durant laquelle certaines obligations doivent être remplies. En général, le NPA est utilisé lorsque les infractions sont relativement peu graves ou sont causées par un problème générique à une industrie ou groupe d’entreprises. Par exemple en 2015, 75 NPA furent signés avec les banques suisses ayant des activités aux États-Unis à la suite de l’accord entre les autorités helvétiques et américaines qui de fait, levait le secret bancaire protégeant jusqu’alors les clients américains.
DPA et NPA permettent de combattre une très grande variété de crimes définis par la loi. Les infractions relevées peuvent concerner le droit financier, en particulier bousier, les atteintes à la concurrence, les affaires de corruption, en particulier les violations du FCPA, Foreign Corrupt Practices Act[14], les réglementations du FDA (Food and Drugs Administration)[15], la fraude fiscale ou le blanchiment et financement du terrorisme. NPA et DPA sont négociés de la même manière. Habituellement les discussions entre procureurs et accusés ne prennent que quelques mois. Une fois conclu, l’accord inclut les éléments suivants :
– une reconnaissance de responsabilité (mais pas forcément de culpabilité) pour les faits reprochés ;
– un engagement de coopération, y compris dans la recherche et la punition des personnes physiques responsables ; cet engagement comprend habituellement la mise en place d’un système complet de contrôles et compliance dont l’efficacité est mesurable ainsi que des changements de gouvernance (y compris renvoi ou substitution de dirigeants ou administrateurs) et de pratiques commerciales et industrielles ;
– la reconnaissance qu’en cas de manquement les autorités pourront, à tout moment, réactiver la procédure criminelle ;
– le paiement d’amendes (pouvant se chiffrer en milliards de dollars) et de mécanismes de compensation destinés à indemniser les victimes et prévenir la récidive ;
– dans certains cas, afin de surveiller la mise en place de l’accord, le recrutement d’un moniteur indépendant possédant de larges pouvoirs d’inspection et rendant compte directement aux autorités et au conseil d’administration.
NPA et DPA peuvent donc engendrer de profonds changements. En moins de deux décennies, ils ont considérablement modifié le comportement des entreprises et de leurs dirigeants et continuent d’être largement employés. Cette tendance est démontrée par les statistiques publiées régulièrement[16].
En 2005, comme le montre le graphique 1, le nombre annuel d’accords dépasse pour la première fois la dizaine. Depuis, le nombre annuel oscille entre 22 et 40 avec toutefois une pointe en 2015 lorsque furent signés 75 accords NPA avec les banques helvétiques. Le nombre d’accords signés reste donc relativement stable quelle que soit l’orientation politique, républicaine ou démocrate, de l’administration en place.
Le produit annuel des amendes et autres peines pécuniaires est plus variable car les montants sont modulés cas par cas. Les chiffres ci-dessous ne mesurent pas tout l’effet dissuasif car les infractions les plus importantes ne sont pas couvertes par des accords préalables mais habituellement par des décisions issues d’un « plaider coupable » (guilty plea)[17]. Pour mesurer l’impact financier et réputationnel il faut aussi tenir compte des coûts de mise en place des réformes : réorganisation de la compliance, rémunérations du moniteur et des avocats ou consultants, ainsi que d’éventuelles pertes boursières ou difficultés de financement.
Il convient de noter deux tendances récentes : l’encouragement à la collaboration et le développement de poursuites transnationales.
Afin d’encourager les firmes à se reformer et en particulier éradiquer la corruption, le DOJ a annoncé en avril 2016 le FCPA Pilot Program qui promettait un traitement plus clément aux firmes qui coopèrent activement avec les autorités. Cette coopération peut prendre la forme d’auto dénonciations, de fourniture de renseignements et l’adoption de mesures correctives. Dans la même perspective, le DOJ annonça en mai 2018 une nouvelle politique destinée à éviter le cumul de poursuites séparées à l’égard d’une même entreprise (no « piling on » policy), promouvant une meilleure coordination entre les différentes entités du pouvoir fédéral ainsi qu’avec leurs homologues à l’étranger.
Constatant que la criminalité d’entreprise a souvent un aspect international, les autorités américaines s’efforcent de mener des enquêtes en coordination (joint prosecutions) avec d’autres juridictions. Ainsi, en 2008, le groupe Siemens fut l’objet de poursuites criminelles coordonnées en Allemagne et aux États-Unis. Cette tendance s’est accélérée depuis 2016 et les cas traités sont complexes et concernent un nombre croissant de pays : Embraer et Oderbrecht (Brésil), Rolls Royce (Royaume-Uni, Brésil), VimpelCom (Pays-Bas), Keppel Offshore Marine (Singapour), Telia (Pays-Bas, Suède, Ouzbékistan) et Société Générale (France)[18].
II. La mondialisation des procédures d’accord préalable
La législation états-unienne, en particulier le FCPA, a donné lieu à l’application extraterritoriale de la réglementation américaine ce qui a suscité des réactions d’autres juridictions dont les entreprises et ressortissants sont pénalisés[19]. Plusieurs pays de l’OCDE ont ainsi adopté des procédures inspirées du DPA américain. Nous examinerons les cas des juridictions ayant un système de droit d’origine anglaise puis de celles de droit continental, en particulier français.
1. Les DPA dans les juridictions de common law
Le droit américain suit la tradition anglaise de common law ou la doctrine juridique et les décisions judiciaires sont largement fondées sur l’interprétation des précédents. Il est relativement aisé dans des pays de même tradition d’adopter des procédures semblables. Ainsi, le Royaume-Uni établit, par le Crimes and Court Act de 2013, le « British DPA », qui ressemble à son cousin américain mais renforce la supervision judiciaire.
Le procureur britannique, employé du Crown Prosecution Office, équivalent du parquet en France, ou du Serious Fraud Office (SFO), bureau spécialisé dans la poursuite des fraudes, peut, à sa discrétion, proposer un accord à l’entreprise en examen. Cette procédure ne peut s’appliquer qu’aux personnes morales (sociétés, partenariats, associations), pas aux individus. Le procureur prépare alors un acte juridique (statement of facts) incluant une liste des griefs qui est déposée auprès d’un tribunal. La société mise en cause est libre d’accepter ou non la proposition et peut négocier avec le procureur mais doit informer la cour qui peut jouer un rôle de médiateur ; en cas de refus la procédure aboutit normalement à un procès. Si l’entreprise en examen donne son accord, un DPA peut être négocié ; celui-ci inclut une reconnaissance des faits documentés (mais pas nécessairement de culpabilité) ; le règlement d’une amende à la Couronne ; le remboursement de tout gain illicite[20] ; le paiement d’indemnités aux victimes ou autres formes de compensation (par exemple une contribution a une association à but non lucratif) ; la mise en place ou la réforme d’un système de gouvernance et compliance ce qui peut inclure la nomination d’un moniteur indépendant. Le DPA n’a pas d’effet suspensif pour les personnes physiques mises en cause : des poursuites criminelles à titre individuel à l’encontre des dirigeants de l’entreprise peuvent être engagées. Le DPA britannique, comme dans le système américain, définit une période de sursis durant laquelle l’entreprise est tenue d’obtempérer ; il donne cependant une place plus importante à la supervision judiciaire et garantit une certaine publicité. Le procureur pour pouvoir engager la procédure du DPA doit démontrer à la satisfaction de la cour qui suit l’affaire que les solutions qu’il propose sont dans l’intérêt de la justice et que les conditions imposées sont équitables, raisonnables et proportionnelles (fair, reasonable and proportionate). La cour émet alors un avis écrit tenant compte en particulier de ce que pourraient être les peines infligées à l’entreprise pour les griefs reconnus en cas de procès et veille ainsi à réduire les risques de complaisance. À la fin de la période de sursis procureur et entreprise doivent démontrer à la cour que les conditions du DPA ont été remplies et c’est la cour qui décide alors si la procédure criminelle doit être reprise ou si quitus est donné à l’entreprise. La procédure du DPA britannique fut utilisée de 2014 à 2018 dans quatre cas, tous à l’initiative du SFO. Le 30 novembre 2018 au terme de la période de sursis de 3 ans mandatée par la cour, quitus a été donné à la banque Standard Chartered ; trois autres entreprises britanniques (dont Rolls Royce et Tesla) se trouvent donc en période de probation.
Plusieurs autres pays dont l’organisation judiciaire est fondée sur la common law ont voté l’adoption de procédures semblables au DPA britannique. En Australie, une loi pour combattre la criminalité d’entreprise (Combating Corporate Crime Bill) fut votée en décembre 2017 et prévoit l’établissement d’une procédure de type DPA mais, fin 2018, les modalités n’ont pas été arrêtées. Au Canada la loi portant sur le Remediation Agreement Regime fut promulguée en juin 2018, donnant, à partir du 21 septembre 2018, la possibilité aux procureurs d’utiliser une procédure proche du DPA britannique. À Singapour une nouvelle législation, le Criminal Justice Reform Act (CRA), fut promulguée en mars 2018 et prévoit une procédure d’accord préalable ; mais, fin 2018, ses modalités d’application restent à définir. L’Irlande envisage aussi l’instauration d’un mécanisme d’accord préalable limitée aux entreprises. Nous notons ainsi la mise en place dans les principales juridictions de tradition judiciaire anglaise de procédures d’accord préalable mais cette tendance n’implique pas nécessairement une utilisation aussi intensive qu’aux États-Unis.
2. Les procédures d’accord préalable en droit européen et la CJIP
C’est principalement sur le continent européen et particulièrement en France que des procédures inspirées du DPA américain commencent à être appliquées de manière régulière.
Au niveau européen, chaque pays continue de légiférer sur l’organisation de son système de justice ; cependant la Cour de Justice de l’Union européenne à Luxembourg et ses institutions rattachées garantissent la sauvegarde des principes fondamentaux ; elles ont une fonction d’appel et assurent une interprétation uniforme du droit européen. Comme elles n’ont manifesté aucune opposition à la suite d’adjudications par DPA au Royaume-Uni ou CJIP en France, elles ont implicitement reconnu la légitimité de ces procédures. L’Union européenne (UE) de fait a mis en place des procédures de règlement extrajudiciaire applicables dans les cas de protection de la concurrence : la Commission européenne ou les parties impliquées peuvent proposer des résolutions à l’amiable des infractions constatées. Dans ces cas, les parties soupçonnées s’engagent par écrit à coopérer, acceptent une procédure accélérée et renoncent à recourir à la Cour de Justice. Dans chaque affaire la Commission établit une liste détaillée des griefs et des mesures de correction, y compris amendes, qui font l’objet de l’accord. En général les parties qui renoncent à la procédure judiciaire bénéficient d’une réduction de 10 % de la peine qu’elles auraient encourue. Le site de l’UE[21] indique « Ces dernières années, [la Commission] a pris plusieurs décisions [pour infractions aux règles de concurrence] à l’encontre de banques telles que Barclays, la Deutsche Bank, RBS, la Société générale, UBS, Citigroup et JPMorgan. Les amendes infligées se sont élevées à un total de quelque 1,8 milliard d’euros ; certaines banques ont bénéficié de réductions pour avoir coopéré à l’enquête et accepté de régler l’affaire par voie de transaction. » Pour le moment, ces procédures « par voie de transaction » ne sont applicables que dans le cadre du droit de la concurrence. Toutefois, le Parlement européen a approuvé le 12 octobre 2017 la création d’un procureur européen dont la compétence s’étend à tout crime qui pourrait porter préjudice au budget européen et donc à la corruption et la fraude fiscale. Il est prévu que ce procureur entrera en fonction en 2020 et travaillera en coopération avec les juridictions nationales. Les procédures qu’il pourra utiliser n’ont pas encore été définies mais le souci d’efficacité exprimé lors du débat parlementaire laisse présager qu’un type d’accord préalable pourrait en faire partie.
L’Europe se dote de nouveaux moyens de lutte contre la fraude et les concertations sont nombreuses au sein d’organismes techniques, en particulier Eurojust. Plusieurs juridictions (Pays-Bas, Allemagne, Suède, Suisse, Danemark, France) ont coopéré avec les États-Unis à l’adjudication de cas de corruption transnationale. Cependant l’adoption de nouvelles procédures dépend essentiellement de la législation de chaque État. Des procédures de type DPA sont envisagées en Suisse et en Pologne mais c’est en France que le cadre judiciaire a récemment connu les plus grandes transformations.
La loi Sapin 2 (« Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ») du 9 décembre 2016 crée un nouveau paradigme. Elle établit une procédure dite « Convention judiciaire d’intérêt public – CJIP », proche de la version britannique du DPA puisqu’elle donne une place notable au contrôle judiciaire et à la publicité. La même loi créait « l’Agence Française Anticorruption (AFA) », un service à compétence nationale placé sous la tutelle des ministères de la Justice et du Budget ayant une double mission de prévention mais aussi de contrôle de l’exécution et du suivi des mesures judiciaires. La procédure de la CJIP ne peut être appliquée qu’à des personnes morales, pas des individus. Son utilisation est restreinte à certains délits spécifiques, principalement les infractions de corruption, trafic d’influence, blanchiment, blanchiment de fraude fiscale (mais pas la fraude fiscale elle-même) définis par le Code pénal. La proposition d’une CJIP peut émaner soit de l’entreprise mise en cause (ou ses avocats), soit du procureur, et l’autre partie peut décliner ou essayer d’améliorer l’offre.
Durant les négociations, le procureur peut communiquer à l’entreprise la totalité ou une partie des éléments qui composent son dossier ; il est aussi tenu d’informer les éventuelles victimes qui pourront lui transmettre tout élément de nature à établir leurs préjudices. Le procureur prépare une proposition qui doit inclure un exposé détaillé des faits ; elle précise la nature et le quantum des obligations proposées ainsi que les délais et les modalités dans lesquels elles doivent être exécutées, en particulier le montant de l’amende d’intérêt public (dont le montant est plafonné à 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel) et le programme de mise en conformité, d’une durée maximale de 3 ans qui doit être supervisé par l’AFA.
Si l’entreprise confirme son accord, le procureur de la République saisit par requête le président du tribunal de grande instance aux fins de validation. Le président du tribunal procède alors à l’audition, en séance publique, des représentants de l’entreprise et, s’il y a lieu, de la victime. À l’issue de cette audition, le président du tribunal valide ou non la proposition de convention, en vérifiant le bien-fondé de la procédure, la régularité de son déroulement, la conformité du montant de l’amende aux limites prévues par la réglementation et la proportionnalité des mesures prévues aux avantages tirés des manquements. Si le président du tribunal rend une ordonnance de validation, l’entreprise dispose d’un délai de dix jours pour exercer son droit de rétractation. Si la rétractation n’est pas exercée les obligations de l’accord sont mises à exécution ; dans le cas contraire, la proposition devient caduque. L’ordonnance de validation n’emporte pas déclaration de culpabilité et n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation, mais elle est publiée, ainsi que le montant de l’amende et la convention, sur le site internet de l’AFA. Les points distinctifs de la procédure française sont ainsi la supervision judiciaire qui s’exerce à plusieurs étapes du processus, le rôle de l’AFA qui garantit publicité et compétence technique ainsi que le délai de rétractation dont disposent les entreprises.
Les dispositions de la loi Sapin 2 sont entrées en vigueur le 1er juin 2017. Au cours des 18 mois suivants, 4 CJIP ont été conclues, dans le premier et le quatrième cas avec des banques dont les activités étaient en examen par le Parquet National Financier (PNF[22]) : HSBC Private Bank (Suisse) SA et Société Générale. Les deuxième et troisième cas, dont l’adjudication s’est faite sous l’autorité du tribunal de Nanterre, concernaient des sociétés qui avaient enfreint les règles des marchés publics en subornant des employés d’EDF. Le 14 novembre 2017, le PNF annonçait la conclusion d’un accord avec la banque suisse qui, dans l’exposé des faits, reconnaissait avoir commis des actes de « démarchage bancaire et financier illicite par des personnes non habilitées […] et de blanchiment aggravé de fraude fiscale »[23]. L’institution helvétique ainsi que sa maison mère s’engageaient à renforcer leurs systèmes de compliance ; l’État français s’étant porté partie civile en raison des recettes fiscales perdues, le total de l’amende et autres pénalités pécuniaires s’élevait à 300 millions d’euros. C’était le dénouement de discussions qui avaient duré plus d’une décennie entre les autorités françaises et le groupe HSBC[24].
En ce qui concerne Société Générale, le 5 juin 2018 étaient annoncés des accords de résolution judiciaire simultanément aux États-Unis (DPA) et en France (CJIP). La résolution du cas est significative car elle marque une nouvelle étape dans la coopération judiciaire franco américaine, La banque acceptait de payer une amende globale de 585 millions de dollars pour faits de corruption, le PNF et le DOJ se partageant ce montant.[25] Elle acceptait aussi la nomination d’un moniteur indépendant pour une période de trois ans et le DOJ, pour la première fois, acceptait que le moniteur soit sous l’autorité de l’AFA. Dans leurs communiqués de presse séparés mais coordonnés, le PNF et le DOJ se félicitaient mutuellement de leur coopération[26]. Cette affaire illustre bien la mondialisation des procédures d’accord préalable et l’utilité pour les procureurs de différentes juridictions à coopérer.
Conclusion
Quels enseignements peut-on tirer de deux décennies d’utilisation de procédures d’accord préalable pour lutter contre la criminalité d’entreprise ?
Comme on l’a vu ce procédé, introduit sous la forme de NPA et DPA aux États-Unis, a affecté de nombreuses entreprises américaines comme étrangères et est devenu prévalent à partir de 2005. Une dizaine d’années plus tard le DPA dans sa version britannique puis la CJIP française entraient en vigueur en Europe. Certains y voient le développement d’une « justice globale négociée ».
Les avantages, souvent soulignés par le DOJ, de cette approche sont clairement une plus grande célérité de la justice. Aux États-Unis les décisions judiciaires peuvent faire l’objet de nombreux appels ce qui peut allonger la procédure de plusieurs années alors qu’un DPA se négocie en quelques mois ; en France l’adjudication judiciaire de l’affaire Total a demandé une dizaine d’années alors que la CJIP avec HSBC a été annoncée à peine un trimestre après l’entrée en vigueur de Sapin 2. Disposant d’un mécanisme plus rapide et moins onéreux, les États peuvent utiliser les ressources allouées à l’administration de la justice, notamment en moyens humains, de façon plus efficace et la conclusion des litiges peut rapporter des sommes significatives au trésor public. Il y a aussi des avantages similaires pour les entreprises qui évitent les coûts et incertitudes d’un procès et la collaboration avec les autorités leur assure une certaine clémence. La simple possibilité d’un DPA ou CJIP, est un facteur de dissuasion et encourage donc les entreprises à se réformer d’elles-mêmes. L’élément fondamental toutefois est pour les fauteurs potentiels la quasi-certitude de la punition. Si les peines et le programme de compliance sont suffisamment sévères, l’effet dissuasif joue à plein.
Les critiques, aux États-Unis comme en Europe, n’ont pas manqué. Certains théoriciens avancent que le procureur, qu’il soit fonctionnaire du DOJ, du SFO ou du PNF, est nommé par le pouvoir exécutif et donc par définition, ne peut agir équitablement. D’autres, plus pragmatiques, dénoncent non le principe mais la façon dont les procédures ont été appliquées[27]. La conduite de certaines affaires fut polémique aux États-Unis ou le manque de transparence et publicité a pu conduire à des traitements préférentiels par exemple dans le cas d’institutions financières[28] ou dans l’industrie pharmaceutique ou il y a eu récidives de pratiques commerciales illégales[29]. Les qualifications et le rôle du moniteur ont parfois été discutables. Toutefois grâce à la codification des US Sentencing Guidelines, le contrôle du Congrès, la possibilité de recourir à la Cour Suprême et une organisation judiciaire historiquement forte et autonome, la pratique est devenue plus régulée. Une autre critique est que la procédure n’atteint pas (ou peu) les « vrais » coupables, c’est-à-dire les dirigeants d’entreprise : les coûts des amendes ou des transformations de gouvernance étant principalement au détriment des actionnaires (réduction des profits et dividendes, baisse du titre en bourse) voire de l’État (quand il est actionnaire ou qu’il y a diminution des recettes fiscales) ou des victimes (qui généralement reçoivent des compensations moindres qu’en allant au procès).
Plusieurs études[30] ont démontré le rôle de dissuasion que jouent les procédures d’accords préalables auprès des dirigeants d’entreprise et les changements de comportement et de culture qui en découlent. Ces procédures toutefois ne sont qu’une option, les infractions les plus graves restant soumises au procès[31]. Elles ne peuvent fonctionner de manière satisfaisante que si elles sont encadrées par la loi et remplissent certaines conditions. Il faut bien sûr que les procureurs soient techniquement compétents et raisonnables dans leur approche et que les sanctions et autres coûts soient suffisamment sévères et différenciés en cas de non-coopération de l’entreprise pour que celle-ci ou ses dirigeants puissent justifier leurs choix. Cela implique une surveillance efficace par les autorités afin de décourager la dissimulation. Il faut donc pour l’entreprise que « le jeu vaille la chandelle ». Afin d’éviter dérapages et traitements de complaisance, les accords doivent être publics et sous supervision judiciaire. En ce sens, les procédures britannique et française paraissent plus équitables que les américaines.
Inventée aux États-Unis, perfectionnée en Europe, la procédure du DPA et ses adaptations sont donc des instruments nécessaires mais non suffisants de la lutte contre la criminalité d’entreprise.
[1] Discours du 13 septembre 2012 à l’association des avocats de New York (New York City Bar Association) : https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-lanny-breuer-speaks-new-york-city-bar-association.
[2] Nous utilisons le terme de compliance, souvent traduit par « conformité » en français, dans son acceptation américaine. La compliance est un processus d’ajustement permanent dont les critères peuvent changer avec l’évolution de l’entreprise.
[3] « Corporations can commit crimes which consist in purposely doing things prohibited by statutes, and in such case they can be charged with knowledge of acts of their agents who act within the authority conferred upon them » : https://supreme.justia.com/cases/federal/us/212/481/
[4] Bernard Bouloc, « La responsabilité pénale des entreprises en droit francais », Revue Internationale de Droit Comparé n° 2-1994.
[5] Les sommes, déboursées sur une période de 25 ans, alimentent plusieurs fonds de restitution et compensation, définis dans le jugement.
[6] Selon Peter Reilly, professeur de droit à l’Université du Texas A&M.
[7] SEC : Securities and Exchange Commission, organe de surveillance et contrôle des marchés financiers.
[8] Voir : https://www.justice.gov/archive/atr/public/press_releases/1992/211182.htm.
[9] « While the alleged violations were serious, we believe that the combination of punishments is adequate, and there is no need for invoking the criminal process. Salomon’s cooperation has been exemplary. Such actions were virtually unprecedented in my experience. » : bien que les accusations de conduite frauduleuse soient sérieuses, nous croyons que l’ensemble des peines encourues est adéquat et qu’il n’est donc pas nécessaire de recourir a une procédure criminelle. La coopération de Salomon a été exemplaire. Selon mon expérience, les actions engagées par la firme sont sans précédent.
[10] Le procureur (district attorney) alors en charge était Mary Jo White qui fut par la suite nommée présidente de la SEC en 2013 par le président Obama.
[11] Dans l’organisation gouvernementale américaine, il incombe au Deputy Attorney General (ministre adjoint de la Justice), habituellement un(e) juriste expérimenté(e) de préciser la doctrine à mettre en place par le parquet et autres instances administratives. Eric Holder fut par la suite nommé ministre de la Justice en 2008 par le président Obama.
[12] « The primary goals of criminal law are deterrence, punishment and rehabilitation… however these goals may be satisfied without the necessity of instituting criminal proceedings. » Voir le mémorandum complet à l’adresse : https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/charging-corps.PDF.
[13] « […] granting a corporation immunity or amnesty or pretrial diversion may be considered in the course of the government’s investigation ». Voir le mémorandum complet a https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/poladv/priorities/privilegewaiver/2003jan20_privwaiv_dojthomp.authcheckdam.pdf.
[14] Loi initialement votée en 1977 mais dont la portée extraterritoriale fut plusieurs fois étendue.
[15] Le FDA régule notamment les activités et produits des industries pharmaceutique, médicale et alimentaire.
[16] Voir en particulier les publications de Gibson & Dunn dont sont extraits les graphiques 1 et 2 de cet article.
[17] Ce fut le cas en juin 2014 pour BNP Paribas qui fut condamné à diverses amendes pour un total de 8,9 milliards de dollars.
[18] Voir Revue Trimestrielle de Droit Financier n° 2-2018.
[19] Voir le « Rapport sur l’extraterritorialité américaine » (Rapport Lellouche) déposé à l’Assemblée Nationale en octobre 2016.
[20] . « Disgorgement », le terme est particulièrement significatif en anglais.
[21] https://europa.eu/european-union/topics/competition_fr, consulté le 25 décembre 2018.
[22] Le PNF, créé par la loi organique du 6 décembre 2013 est un organisme judiciaire spécialisé pour « lutter […] contre toutes les formes de fraudes et d’atteintes à la probité ». Il est entre en fonction le 1er février 2014 ayant pour mission « de faciliter la détection des infractions, de renforcer l’efficacité des poursuites et d’accroître le recouvrement des avoirs criminels ».
[23] Voir page 6 : https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/afa/CJIP_HSBC.pdf.
[24] HSBC avait été accusé de blanchiment et conclut aux États-Unis, en décembre 2012, un DPA assorti d’amendes de 1,9 milliard de dollars et une période de sursis de 5 ans. Le DPA de 2012 pour faits de blanchiment s’est bien terminé en 2017 mais HSBC a signé un autre DPA assorti d’une amende de 101,5 millions de dollars pour fraude sur les opérations de change en janvier 2018.
[25] La banque reconnaissait aussi dans le DPA des irrégularités dans ses activités de trading (falsification des taux LIBOR) pour lesquelles elle payerait une amende additionnelle de 475 millions de dollars aux autorités américaines.
[26] Voir les communiqués sur les sites du PNF et DOJ.
[27] Citons, entre autres, l’ouvrage Too Big to Jail du professeur Brandon L. Garrett publié en novembre 2014.
[28] Ainsi le juge Rakoff s’opposa à deux DPA avec Bank of America et Citibank qui, selon lui, n’offraient pas de compensations adéquates aux victimes, actionnaires et consommateurs.
[29] Le groupe Merck, par exemple, a signé trois DPA pour pratiques commerciales illégales.
[30] Par exemple, les travaux du professeur Jennifer Arlen qui fonda et dirige le Program on Corporate Compliance and Enforcement de New York University Law School.
[31] Par exemple, la résolution du cas BNP Paribas en juin 2014 a fait l’objet d’un plaider-coupable (guilty plea) devant un juge, pas d’un DPA.
