Article L. 341-4 C. conso. (ancien) – Article L. 332-1 C. conso (nouveau) – Disproportion du cautionnement – Prise en compte des revenus versés à la caution par le débiteur principal (oui).

Le texte est court et peut sembler simple : « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus […] » ^[1] . Les interprétations qu’en livre la Cour de cassation recèlent pourtant des trésors de subtilité.
Le cautionnement dont il était ici question avait été consenti par un gérant en garantie des dettes de sa société, laquelle fut placée en redressement puis en liquidation judiciaires. Priée de se substituer au débiteur principal, la caution objecta qu’on lui avait fait souscrire un engagement disproportionné. En effet, l’essentiel de ses revenus lui était versé par la société même qu’elle entendait garantir et, par conséquent, selon elle, ces sommes n’auraient pas dû être comptabilisées au titre de son actif.
Pour qui n’a pas suivi la jurisprudence antérieure relative à ce texte, l’argumentation peut sembler déconcertante. Pourquoi les près de 7 000 euros virés chaque mois sur le compte du dirigeant devraient-ils ne peser pour rien dans la balance effectuée par le bénéficiaire ?
Revenons en arrière. La Chambre commerciale juge depuis longtemps déjà que « la proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l’opération garantie » ^[2] . Lorsque la caution se prévaut de gains futurs, le juge du fond est en principe souverain pour savoir s’ils sont suffisamment assurés pour être pris en compte, ou s’ils sont trop hypothétiques : c’est une question de fait. Mais les revenus spécifiquement attendus de l’opération cautionnée sont traités à part, et leur prise en compte est prohibée par principe. Pourquoi cela ? Le professeur Crocq l’avait expliqué dans les termes les plus clairs : « […] si la prise en compte du succès éventuel de l’opération garantie est parfaitement justifiée lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité de la banque à l’égard de l’emprunteur, cette même prise en compte est, en revanche, plus contestable dans le cas de la caution puisque l’exécution de l’engagement de la caution suppose, par définition, que l’opération garantie n’ait pas connu le succès escompté. Il peut donc paraître peu logique de prendre en compte ce succès éventuel pour apprécier la proportionnalité de l’engagement de la caution à ses biens et revenus » ^[3] .
Ainsi, lorsque la caution espère un supplément de revenus au cas où l’opération garantie réussirait, on ne doit pas en tenir compte au titre de ses actifs : si on la poursuit ultérieurement, cela signifie nécessairement que le projet a tourné court et que les retombées attendues ne lui profiteront pas ^[4] . Mais ne doit-on pas pousser le raisonnement un cran plus loin ? Si l’on accepte l’idée qu’une caution sollicitée est synonyme de débiteur principal exsangue, alors toutes les créances que le garant pouvait faire valoir contre lui sont en danger. Dans une affaire jugée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation en 2016, les juges de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en avaient tiré toutes les conséquences en décidant que « les parts sociales détenues par une caution de l’entreprise garantie ainsi que son compte courant d’associé ne peuvent entrer dans l’appréciation des biens visés par le texte précité puisque l’engagement de caution a précisément pour fonction, dans l’hypothèse d’une défaillance de l’entreprise, de permettre au créancier de se retourner contre un débiteur solvable, lequel ne pourra nullement valoriser des parts d’une entreprise qui a cessé ses paiements » ^[5] . Le raisonnement paraissait tout à fait sérieux. Il est pourtant censuré, aux motifs que « les parts sociales et la créance inscrite en compte courant d’associé dont est titulaire la caution au sein de la société cautionnée font partie du patrimoine devant être pris en considération pour l’appréciation de ses biens et revenus à la date de la souscription de son engagement » ^[6] .
L’arrêt rapporté s’inscrit dans la continuité de cette jurisprudence. En affirmant que les rémunérations que lui versait sa société n’auraient pas dû être prises en compte au titre de ses éléments d’actif, la caution dirigeante raisonnait comme les juges aixois cités plus haut : si l’on vient frapper à ma porte, c’est que ma société aura été liquidée – c’est effectivement ce qui advint – et donc que toutes les valeurs figurant dans mon patrimoine qui sont corrélées à sa bonne santé sont tombées en poussière. Pourtant, ici encore, la Cour de cassation reste sourde à l’argumentation : « Si ne peuvent être pris en considération les revenus escomptés de l’opération garantie pour apprécier la disproportion du cautionnement au moment où il a été souscrit, il doit, en revanche, être tenu compte des revenus réguliers perçus par la caution jusqu’à la date de son engagement, quand bien même ceux-ci proviendraient de la société dont les engagements sont garantis par le cautionnement. »
La solution n’est pas totalement convaincante. Pour la défendre, on pourrait arguer de ce que les actifs présents de la caution (parts sociales, créances en compte courant, rémunérations récurrentes dont le versement a déjà commencé) sont davantage susceptibles de perdurer que les revenus « escomptés » de l’opération garantie. À l’heure où le garant s’engage, ceux-ci ne constituent qu’un espoir dont on ne sait pas s’il deviendra un jour réalité. Mais le raisonnement, à bien y réfléchir, n’est pas à l’abri de la critique. S’il s’agissait simplement de jauger la probabilité qu’un élément d’actif bénéficie à la caution six mois, un an, deux ans après la signature – soit qu’il s’agisse d’un élément d’actif n’ayant pas perdu sa valeur, soit qu’il s’agisse d’un élément d’actif futur dont l’espoir se sera réalisé –, il s’agirait d’une question de fait relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond. Il fut d’ailleurs un temps où la Haute juridiction leur laissait toute latitude ^[7] . Ce qui justifie à présent le contrôle exercé par la Cour de cassation, c’est bien l’idée que la déconfiture du débiteur principal produit des conséquences si radicales sur la caution qu’elles échappent à la nécessité d’être évaluées. Cela est vrai s’agissant des revenus escomptés de l’opération garantie : il est certain qu’ils s’évaporeront. Mais cela est tout aussi vrai des actifs dont l’existence précédait la signature, lorsque leur valeur est entièrement subordonnée à la bonne santé financière de la société.
Pourquoi, alors, avoir jugé ainsi ? À défaut d’être d’une logique implacable, la solution peut sembler opportune à certains égards. En effet, parmi les garanties personnelles offertes par les sociétés, le cautionnement consenti par leurs dirigeants est la figure la plus courante. Parmi ces cautions, une forte proportion dépend financièrement de la bonne santé de la structure qu’elles dirigent – parce qu’elles possèdent des titres de créance ou de capital, ou parce qu’elles sont rémunérées pour leur mandat. Par conséquent, interdire la prise en compte des richesses qu’elles tirent de leur société au moment d’évaluer leur actif provoquera presque certainement l’échec du test de juste proportion de la garantie par rapport à leurs biens et revenus. Autrement dit, si la Cour de cassation avait jugé différemment, elle aurait immédiatement asséché le vivier des cautions potentielles sur la scène française des affaires. En faisant mine de croire que la faillite des sociétés n’a de conséquence que sur les revenus escomptés des opérations garanties, et non sur les revenus des cautions dont le versement avait commencé avant qu’elles ne s’engagent, la Cour de cassation maintient ouvertes les portes de cette garantie au plus grand nombre.
Une leçon peut être tirée de tout ceci. Il y a quelque chose d’absurde, au fond, à faire garantir les engagements de Primus par Secundus, lorsque l’on sait que la chute du premier provoquera la famine du second. La caution devrait être un véritable tiers, insensible aux événements affectant le débiteur principal. On sait de surcroît que le droit des procédures collectives contrecarre régulièrement l’efficacité des garanties octroyées par les dirigeants, afin de ne pas les dissuader de révéler les difficultés de leur entreprise. Pour toutes ces raisons tirées tant du droit civil que du droit commercial, les dirigeants font de mauvaises cautions. Il est surprenant de ne pas voir se développer davantage de garanties personnelles reposant sur un professionnel – qu’on l’appelle « assureur » ou « caution bancaire » – moyennant le versement d’une prime par le débiteur principal. Leur coût – difficilement identifiable tant que le recours à ces solutions n’atteint pas une très large échelle – serait compensé par une fiabilité très supérieure.