Arrêt du Conseil d’État du 22 juillet 2022 sur les orientations EBA du 29 mai 2020 relatives
à l’octroi et au suivi des prêts : comprenne qui pourra...

« Considérant que la Loi, en dépit de ses lâchetés, traîtrises, perfidies, infamies, et autres imperfections, n’est cependant pas faite pour que le justiciable en démontre l’absurdité, attendu que s’il en est, lui, personnellement dégoûté, ce n’est pas une raison suffisante pour qu’il en dégoûte les autres ». Georges Courteline, in L’Article 330, Paris, 1904.

Le mois de juillet est décidément une période propice aux décisions en matière contentieuse s’agissant des orientations de l’ABE. Après un arrêt remarqué de la CJUE du 15 juillet 2021¹ au sujet des orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail (ABE/GL/2015/18), voici que, presque un an jour pour jour², le Conseil d’État statue au sujet d’un recours visant les orientations de l’ABE du 29 mai 2020 relatives à l’octroi et au suivi des prêts (EBA/GL/2020/06³).

À l’occasion de ce contentieux né à l’initiative conjointe de la Fédération bancaire française, du Crédit Agricole société anonyme et de l’Association française des sociétés financières, était mise en cause la notice de conformité partielle de l’ACPR du 18 décembre 2020⁴. Cette dernière, était objet d’un recours en excès de pouvoirs, tandis que les requérants souhaitaient également que soient posées à la Cour de Justice de l’Union européenne pas moins de huit questions préjudicielles, par application de l’article 267 du TFUE.

Sans entrer dans le détail de l’ensemble de ces demandes et des arguments du Conseil d’État, nous nous bornerons ici à l’examen de deux questions qui nous semblent tout particulièrement sensibles. La première est celle de la juridicité, tant des orientations que des avis de conformité (I.), la deuxième est celle de l’« autonomisation des pouvoirs de l’ABE » laquelle, si l’on en croit la décision du 22 juillet 2022, semble pouvoir agir hors des limites tracées par le règlement 1093/2010 l’instituant (II.).

Le Conseil d’État ne manque pas de rappeler (point 10) que la Cour de Justice de l’Union européenne, dans son arrêt du 15 juillet 2021 a jugé que les orientations émises par l’ABE ne sauraient être considérées comme produisant, en tant que telles, des effets obligatoires à l’égard des établissements financiers (point 46) et que le législateur de l’Union a entendu, en autorisant l’ABE à émettre des orientations, conférer à cette autorité un pouvoir d’incitation et de persuasion distinct du pouvoir d’adopter des actes dotés d’une force obligatoire (point 48).

Le Conseil d’État, dans la décision sous commentaire, souligne par ailleurs (point 11) que ces mêmes orientations ne sauraient être considérées comme un tout indissociable, puisque leur paragraphe 16 prévoit une application proportionnée « tenant compte des différents types de risques qui peuvent survenir dans la gouvernance interne des établissements de crédit, dans les procédures d’octroi de prêts ainsi que dans l’évaluation des biens immobiliers et mobiliers qui viennent en garantie d’une facilité de crédit ».

La cause est désormais entendue et cette solution est conforme à une décision devancière du Conseil d’État du 20 juin 2016⁵ relative à une recommandation de l’ACPR⁶ concernant la distribution des contrats d’assurance vie. À cette occasion, ce dernier avait jugé que les dispositions de la recommandation « [...] sont dépourvues de caractère impératif, ne contraignent pas les entreprises concernées à conclure de telles conventions mais se bornent à les y inviter, en leur laissant la faculté d’adopter d’autres pratiques qui préserveraient de façon équivalente les intérêts de leurs clients ».

La décision de 2022 n’est toutefois pas une simple redite, mettant en relief un élément supplémentaire qui est la proportionnalité.

Le paragraphe 2, « Champ d’application », de la notice de conformité publiée sur le site internet de l’ACPR le 18 décembre 2020 indique que la mise en œuvre du principe de proportionnalité, « permet de ne pas se conformer aux dispositions des orientations chaque fois que la prise en compte des critères énoncés au paragraphe 16 des orientations en litige l’autorise ». Ce principe est rappelé à diverses reprises⁷ afin de mettre en évidence que la mise en œuvre desdites orientations est « [...] proportionnée à la taille, à la nature et à la complexité de la facilité de crédit consentie en vertu du principe de proportionnalité exposé au point 11 ».

On regrettera que le Conseil d’État ne mentionne pas la remarque de la CJUE, dans sa décision de juillet 2021, relative au fait que (point 70) « En particulier, de telles orientations peuvent conduire les autorités compétentes à adopter, à l’instar de l’ACPR dans l’affaire en cause au principal, des actes de droit national incitant les établissements financiers à modifier de manière significative leurs pratiques ou à prendre en compte [...] le respect des orientations de l’ABE lors de l’examen de la situation individuelle de ces établissements ».

Par ailleurs, le Conseil d’État fait usage de la proportionnalité sur un terrain propice, s’agissant des diligences relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Afin d’exclure le grief du défaut de base légale, le Conseil se réfère à la proportionnalité (point 17 de la décision), tout en rappelant que les obligations de diligence issue de la quatrième directive antiblanchiment (n° 2015/849) motivent suffisamment la mention de la prévention du blanchiment des capitaux dans les orientations.

Si le Conseil omet de mentionner le pouvoir « d’incitation » des autorités nationales, il apporte une précision importante sur la portée normative des avis de conformité. Le paragraphe 13 de la décision du 22 juillet précise en effet qu’ « Il résulte des dispositions de l’article 16 du règlement n° 1093/2010 [...] que les établissements financiers sont directement destinataires des orientations en litige et sont tenus de tout mettre en œuvre pour les respecter [les orientations] », quand bien même les autorités de régulation compétentes, qu’il s’agisse de la Banque centrale européenne (BCE) ou des autorités compétentes nationales, ne déclareraient se conformer qu’à une partie seulement de ces orientations »⁸.

Arrivé à ce stade de la lecture de la décision de juillet 2022, nous avons appris que les orientations ne portent pas d’effet juridique (la chose semble entendue, si ce n’est en pratique, du moins en jurisprudence), que les avis de conformité ne sont pas plus contraignants, encore que les autorités nationales puissent « inciter » les assujettis à modifier leur comportement et que, malgré tout ceci, ces derniers, directement destinataires des orientations, doivent s’appliquer à tout mettre en œuvre pour mettre en œuvre des orientations prétendument non contraignantes

Dans une décision du 3 décembre 2019⁹, le Conseil d’État a jugé (Point 5) : « qu’alors même que les établissements financiers sont directement destinataires des orientations en cause, en application des paragraphes 6 et 11 de ces orientations, cités au point 4, et doivent tout mettre en œuvre pour les respecter, en application du 3 de l’article 16 du règlement cité au point 1, l’avis attaqué, qui n’est pas adressé à l’ABE mais aux établissements financiers soumis au contrôle de l’ACPR, a pour objet et pour effet d’inciter ces établissements à modifier de manière significative leurs pratiques concernant la gouvernance et la surveillance des produits bancaires de détail. Dans ces circonstances, l’avis attaqué doit être regardé comme faisant grief [...] ».

Comment un avis peut-il à la fois être superflu tout en continuant de faire grief ? Par ailleurs, le Conseil d’État, dans sa décision de juillet 2022, ne mentionne (point 13) que l’hypothèse d’une déclaration de conformité partielle des autorités nationales, laquelle ne saurait dispenser les assujettis de tout mettre en œuvre afin de respecter les orientations.

Faut-il déduire qu’une déclaration de non-conformité totale exonérerait les assujettis de toute application, tandis qu’a contrario une déclaration de conformité totale viendrait alourdir, dans une proportion que l’on ignore, l’obligation de se plier au contenu des orientations ? Sans doute pas ; le point à retenir dans le raisonnement des juges du Palais Royal paraît être le fait que les établissements soient eux-mêmes destinataires des orientations querellées et, par ce seul fait, comptables de leurs « meilleurs efforts » afin de s’aligner avec les obligations qu’elles contiennent.

Toutefois, le paragraphe 13 de la décision du 22 juillet 2022 n’est-il pas en contradiction avec un mouvement jurisprudentiel acceptant, de manière de plus en plus étendue, les recours contre les documents notamment émanés des superviseurs, pour autant qu’ils produisent des « effets notables » ? L’arrêt du Conseil d’État du 4 décembre 2019¹⁰ ci-dessus évoqué a confirmé la juridicité d’un certain nombre d’instruments de régulation. Afin de déférer à la CJUE les orientations de l’ABE relatives à la gouvernance des produits de banque de détail, le Conseil d’État avait souligné : « Les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance. »

Les hauts Magistrats en avaient tiré la conséquence suivante : « Ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ¹¹. »

Dès lors que les avis de conformité ne dispensent pas les établissements de leur obligation « de tout mettre en œuvre » afin de respecter les orientations, ces avis font-ils encore grief ? Ne sont-ils plus que les bourgeons surnuméraires d’une réglementation qui s’applique en dehors des prescriptions qu’ils contiennent ? Pour autant, cette vision d’avis de conformité devenus inutiles est-elle compatible avec le pouvoir « incitatif » notamment donné aux autorités nationales ? Ces dernières conservent en effet, lors de l’examen de la situation individuelle des établissements au vu des orientations, la faculté de conduire les assujettis à modifier leurs pratiques ou à prendre en compte le respect desdites orientations.

En tout état de cause, il semble que le principe énoncé dans l’arrêt de la CJUE du 15 juillet 2021, relatif l’absence de force obligatoire des orientations « en tant que telles » à l’égard des établissements financiers (point 46), ne relève pas de l’évidence pour le Conseil d’État, qui estime au contraire que ces derniers sont directement concernés.

L’une des questions qui se pose est de savoir si le principe de proportionnalité, abondamment rappelé dans la décision de juillet 2022, ne va pas modifier l’étendue du contrôle auquel se livrent les autorités nationales. Ne va-t-on pas assister à un contrôle de l’estimation par les assujettis du principe de proportionnalité par rapport à leur situation individuelle, lequel pourra être invoqué au soutien d’un non-respect de toute ou partie d’orientations ? Ce type de contrôle du risque idiosyncratique ne peut-il conduire au développement d’une appréciation de l’opportunité de telle ou telle politique commerciale ? L’avis de conformité, s’il n’est pas nécessaire pour que les établissements concernés par les orientations se mettent en ordre de marche, sous l’étendard de la proportionnalité, semble toutefois conserver sa raison d’être en tant qu’aiguillon réglementaire, notamment afin d’éviter les débordements d’une appréciation trop extensive de la proportionnalité.

In fine, il n’est pas certain que cette décision modifie radicalement la vision d’orientations non contraignantes per se, mais le devenant au terme de leur incorporation en droit interne par l’intervention des autorités nationales compétentes qui souhaiteront conserver les pouvoirs surveillance qui sont les leurs.

Toujours est-il que le Conseil d’État déduit de l’absence de juridicité des orientations, suivant en ceci la décision de la CJUE de juillet 2021, le rejet de la demande de la demande de saisine de cette dernière. Il n’y aura donc pas de nouvel examen par la CJUE, laquelle avait, de toutes les manières, rendu en juillet 2021 une décision de portée essentiellement politique tendant à la préservation des prérogatives de l’ABE.

Le recours visait particulièrement l’extension de la portée de la notice de l’ACPR, au-delà des établissements de crédit, en direction des sociétés de financement. Afin de répondre à ce grief, le Conseil d’État souligne deux arguments (point 6 de la décision). Tout d’abord, les sociétés de financement sont des établissements financiers au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 26) du règlement n° 575/2013¹². Par ailleurs, elles effectuent des opérations de crédit leur accordant ce qui entraîne l’application des directives 2014/17 relative au crédit immobilier et 2008/48 relative au crédit à la consommation.

L’écueil juridique est que la directive 2014/17 n’entre pas dans le champ d’application dans lequel l’ABE est autorisée à agir. L’article 16 du règlement encadrant la production de l’ABE rappelle que les orientations doivent être conformes aux délégations de pouvoir conférées par les actes législatifs visés à l’article 1^er, § 2, ou au présent article, la directive crédit immobilier étant absente de cette énumération.

En adoptant ce raisonnement, le Conseil d’État fait ainsi l’économie du règlement 1093/2010 du 24 novembre 2010 instituant l’ABE, dont l’article 4, paragraphe 1, relatif à la définition des « établissements financiers » ne mentionne pas les sociétés de financement. Or, les orientations sont destinées « aux autorités compétentes visées au règlement n° 1093/2010, et aux établissements financiers, au sens de ce l’article 4, paragraphe 1 de ce même texte ».

Même en prenant l’angle de la réglementation sur les prêts non performants, on doit constater que si le règlement 2019/630 du 17 avril 2019¹³ évoque le fait que l’ABE puisse « [...] élaborer des orientations afin d’établir une méthodologie commune », cette autorisation est cantonnée, les orientations devant être émises « conformément à l’article 16 du règlement (UE) n° 1093/2010 ». Or, au cas d’espèce, la violation de l’article 4 paragraphe 1 de ce dernier règlement est évidente.

Cet exercice de contournement du règlement institutant l’ABE est la première étape d’un exercice plus large de redéfinition du champ d’action de cette dernière.

Le Conseil d’État se livre à une analyse, aussi téléologique que contra legem, afin de donner un substrat juridique aux pouvoirs de l’ABE, quand bien même ceux-ci viendraient à s’exprimer hors du champ de compétence délimité par le règlement 1093/2010.

Le point 14 de la décision de juillet 2022 est particulièrement éclairant. À la lumière de la décision de la CJUE du 15 juillet 2021, le Conseil d’État estime que la directive 2014/17 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel « doit, en tant qu’elle confère des tâches à l’ABE, être regardée comme un acte visé à l’article 1^er paragraphe 2 du règlement n° 1093/2010 ». Or, si cette directive 2014/17 (article 29) a bien prévu une délégation faite à la Commission pour l’édiction de normes techniques de réglementation, mentionnant à cet égard le règlement instituant l’ABE, rien n’est dit au sujet des pouvoirs que cette dernière détient par application de l’article 16 de ce dernier règlement.

Les germes de ce raisonnement se trouvent dans la décision de la CJUE du 15 juillet 2021, laquelle avait donné lieu à un remarquable exercice de contorsion juridique destiné à préserver les prérogatives de l’ABE. Les juges de Luxembourg avaient certes pris soin de rappeler que le règlement n° 1093/2010 encadrait l’expression de ces dernières et qu’« admettre que l’ABE puisse librement émettre des orientations, indépendamment du cadre spécifique établi par le législateur de l’Union, serait de nature à porter atteinte à la répartition des compétences entre les institutions, les organes et les organismes de l’Union » (point 72).

Toutefois, les orientations sur l’octroi des crédits ayant « notamment en vue de protéger les intérêts des déposants et des investisseurs par un encadrement adéquat de risques financiers, rien dans le règlement 1093/2010 ne permettant de considérer que seraient exclues de ce pouvoir des mesures relatives à la conception et à la commercialisation des produits, pour autant que ces mesures s’inscrivent dans le champ d’action de l’ABE » (point 84). Autrement dit, la fin justifie les moyens. Dans un épais brouillard, les règles de gouvernance, de gestion des risques et de contrôle interne des établissements incluent, de facto, la surveillance de la conception et de la commercialisation des produits. Déjà apparaissait le mélange de considérations d’ordre prudentiel et de protection des clients.

In fine, la décision sous commentaire nous apprend que, si les avis de conformité de l’ACPR ont perdu de leur lustre, le règlement 1093/2010 est quant à lui partiellement tombé en désuétude et ainsi privé d’une partie de sa force obligatoire. Mais il y a mieux encore.

S’agissant de la procédure d’octroi des prêts et de l’évaluation de l’examen de la solvabilité des candidats emprunteurs (point 26 de la décision) les orientations (paragraphes 84 à 86) détaillent une liste d’informations étayées par des justificatifs¹⁴. Mais, dans le même temps, la jurisprudence de la CJUE¹⁵ juge quant à elle que le prêteur détermine les pièces justificatives nécessaires et que l’étude préalable de solvabilité peut être conduite au vu des seuls éléments fournis par le client.

Pour valider ces prescriptions, le Conseil d’État se réfère, une fois encore à la proportionnalité et à l’absence de juridicité des prescriptions de l’ABE, y ajoutant une remarque « l’obligation préalable d’évaluation de la solvabilité du consommateur prévue à cet article 8 de la directive 2008/48/CE, qui vise non seulement à responsabiliser le prêteur mais également à protéger les consommateurs contre les risques de surendettement et d’insolvabilité, est, pour ces consommateurs, d’une importance fondamentale [...] ». Est-ce à dire que le critère de défense des « intérêts fondamentaux » des consommateurs pourrait, per se, fonder l’action de l’ABE ? Après tout, ce pourrait être l’une des tâches « conférées » par un texte à l’ABE.

On notera que la question de la validité des orientations vis-à-vis de leurs dispositions relatives à la promotion des facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG), cette dernière outrepassant les exigences des textes de niveaux 1 et 2 applicables, est objet d’une réponse elliptique. Le Conseil d’État (point 31 de la décision) se borne à rappeler que l’article 79 de la directive 2013/36/UE [...] autorise l’ABE à préciser les « exigences de prise en compte des facteurs environnementaux en matière de risque de crédit, sans qu’y fassent obstacle les dispositions de l’article 98 de cette même directive qui concernent la prise en compte des risques ESG au titre du contrôle et de l’évaluation prudentiels ».

À l’avenir, il faudra tenir compte du fait que le règlement instituant l’ABE n’est plus l’épicentre des prérogatives de cette dernière, laquelle semble disposer d’un « pseudo-pouvoir normatif autonome », s’exprimant sans référentiel particulier, pour autant que ce dernier serve les finalités des textes auxquels il se réfère. Il suffira qu’un texte « confère des tâches » à l’ABE pour que celle-ci soit compétente. L’arrêt de juillet 2022 livre l’image d’un droit déboussolé, tout entier attentif à justifier a posteriori l’exercice de prérogatives s’exprimant dans un cadre favorisant les incertitudes. Il ne s’agira plus de vérifier si des orientations relèvent du champ d’application des actes visés ou considérés comme tels par l’article 1^er, § 2, du règlement 1093/2010, mais si lesdites orientations sont nécessaires pour assurer l’application cohérente et efficace de textes divers, avec un doute sur la nécessité de prendre en considération les intérêts des consommateurs.

En présence d’orientations traduisant « [...] plus qu’un conseil et moins qu’un ordre, un avis auquel on ne peut passer outre sans dommage »¹⁶, la jurisprudence semble réduite à des expédients afin de justifier a posteriori ce qui ne peut guère l’être a priori, l’efficacité efface la régularité et l’opportunité prime la légalité. n