Arrêt de la CJUE Garlsson Real Estate

L’arrêt de la CJUE Garlsson Real Estate [1] permet de constater le caractère fluctuant d’une jurisprudence qui demeure à la recherche d’un point d’équilibre.

I. CONVERGENCE APPARENTE DE LA CJUE ET DE LA CEDH EN MATIÈRE D’INFRACTIONS BOURSIÈRES

1. Un principe de non-cumul rappelé… L’arrêt Grande Stevens de la CEDH [2] avait considéré que la législation italienne permettant de poursuivre pénalement des personnes déjà sanctionnées par le régulateur boursier pour les mêmes faits était contraire à l’article 4 du protocole n° 7 additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme (Convention) [3] . La raison en était que la sanction par ledit régulateur relevait de la matière pénale au sens de la Convention, en raison de ses finalités répressive et préventive (§ 96) et de la sévérité (§ 97) de la sanction. Par la même occasion, la Cour a indirectement invalidé la réserve d’application faite par la France lors de sa ratification de l’article 4 du protocole n° 7 additionnel à la Convention [4] .

Le droit italien, de nouveau, donne l’occasion à la CJUE de se prononcer au sujet du cumul de sanctions en cas de manipulation de cours de Bourse [5] , puisque les mêmes faits sont susceptibles de poursuites et de sanctions cumulatives devant la Commission des opérations de Bourse italienne (CONSOB) [6] et devant les juridictions pénales. Dans son arrêt Garlsson Real Estate, la CJUE avait ainsi à connaître de l’appréciation faite par le droit italien des pouvoirs de sanctions de la CONSOB, laquelle estime que la procédure relevant de sa compétence est de nature administrative et non pénale [7] .
On doit ici rappeler que des poursuites initiées sur le fondement d’autres branches du droit que le droit pénal peuvent produire un effet analogue à la répression pénale. Pour établir s’il y a sanction de nature pénale (et donc cumul) il faut dépasser la qualification donnée en droit interne [8] et recourir aux « critères Engel » [9] qui sont, d’une part, la qualification juridique de l’infraction en droit interne, la nature même de l’infraction et le degré de sévérité de la sanction que risque de subir l’ intéressé [10] . Les deux derniers critères sont alternatifs.
Cependant il est loisible aux juridictions d’opter pour une approche cumulative si l’analyse séparée des critères ne permet pas de conclure à l’existence d’une sanction pénale [11] .
Dans son arrêt Garlsson Real Estate, la CJUE estime que la sanction prévue par le droit italien n’a pas seulement pour objet de réparer le préjudice causé par l’infraction, mais qu’elle poursuit aussi une finalité répressive et présente, en conséquence, une nature pénale [12] . La cour en tire la conclusion que dès lors que la législation permet de sanctionner pénalement, sur le fondement du droit pénal et du droit boursier, deux fois une même personne pour les mêmes faits, il y a atteinte au principe ne bis in idem [13] .

2. …et une hésitation

La CEDH [14] , dans un arrêt AB c/ Norvège, a rendu une décision importante s’agissant de cumul de sanctions en matière de fraude fiscale. Dans cette décision, la Cour énonce que la conduite de procédures mixtes (c’est-àdire pénales et disciplinaires), même jusqu’à leur terme, est toujours possible, dès lors que celles-ci sont unies par un lien matériel et temporel suffisamment étroit (§ 130) et pour autant que le résultat final ne constitue pas pour l’intéressé « un fardeau excessif » (§ 132 in fine).

Les juges ont ainsi estimé que, si des sanctions différentes ont été imposées par deux autorités distinctes à l’issue de procédures différentes, les liens matériel et temporel existant entre celles-ci étaient suffisamment étroits pour les considérer comme s’inscrivant dans le mécanisme de sanctions prévues par le droit norvégien.
La Cour se fonde sur des critères objectifs, sans préciser s’ils sont cumulatifs, ni fixer une hiérarchie entre eux, qui sont les suivants : les sanctions doivent être différentes, être imposées par deux autorités différentes, lors de procédures distinctes, pour autant que lesdites procédures soient liées entre elles par un lien matériel et temporel étroit. Elle introduit par ailleurs un critère « psychologique » résidant dans le fait que la possibilité de cumul de différentes peines, devait être « prévisible par les requérants » (§ 13 et 16) qui, dès le début, ne pouvaient ignorer que les poursuites pénales s’ajoutant à une majoration d’impôt étaient de l’ordre du possible, voire du probable, compte tenu de leurs dossiers.
Enfin, elle délimite les infractions concernées par cette décision, le critère de la complémentarité des procédures ne s’appliquant qu’en présence de « certains comportements dangereux pour la société (par exemple le non-respect du code de la route, le non-paiement des impôts ou l’évasion fiscale) » (§ 121).
Quid de l’application de cette décision dans le domaine des infractions boursières ? Il semble qu’elle ne devrait pas avoir d’impact, le critère de « complémentarité » des procédures unies par un lien matériel et temporel suffisamment étroit (§ 130) semblant manquer en matière boursière. La décision AB c/ Norvège souligne particulièrement qu’il n’y avait pas « une répétition des poursuites à proprement parler mais plutôt une combinaison de procédures dont on peut considérer qu’elles forment un tout intégré » (§ 126).
Or les procédures administrative et pénale s’agissant des infractions de marchés apparaissent comme des procédures parallèles et redondantes, ayant une finalité identique et répondant à des règles procédurales comparables [15] . À cet égard, la réforme [16] ayant introduit dans le code monétaire et financier (CMF) un article L. 465-3-6 instaure une procédure « d’aiguillage » entre la voie administrative et pénale démontrant que les procédures sont désormais liées et complémentaires [17] . Ainsi, le Procureur de la République financier ne peut mettre en mouvement l’action publique en matière d’atteintes à la transparence des marchés dès lors que l’AMF a procédé à la notification des griefs pour les mêmes faits et à l’égard de la même personne en application de l’article L. 621-15 du CMF. En sens inverse, l’AMF ne peut procéder à une notification des griefs à une personne à l’encontre de laquelle l’action publique a été mise en mouvement pour les mêmes faits par le procureur de la République financier.
Si la CEDH confirme l’invalidité des réserves autrichiennes et italiennes, faute d’exposé des motifs, faites lors de la ratification du protocole n° 7 de la Convention elle affirme, de façon surprenante, l’existence d’un tel exposé s’agissant de la réserve française et la validité de la réserve faite par cette dernière [18] . On cherchera en vain un quelconque exposé, aussi bref soit-il [19] .

II. LA POSITION DE LA CHAMBRE CRIMINELLE DE LA COUR DE CASSATION

La Chambre criminelle de la Cour de cassation [20] a jugé dans un arrêt du 13 septembre 2017 [21] , se fondant de nouveau sur la réserve faite par la France lors de sa ratification de l’article 4 du protocole n° 7 additionnel à la Convention, que le cumul de sanctions n’est prohibé que s’agissant d’infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale. Dès lors, elle juge qu’une même affaire peut donner lieu à une procédure pénale devant le juge répressif pénal et une administrative devant le Conseil des marchés financiers [22] , sans heurter pour autant le principe ne bis in idem.
On aimerait que soit tranchée définitivement la question de la validité de cette réserve. Soit l’on suit la position de la CEDH dans son arrêt Grande Stevens ayant censuré ladite réserve et l’on pourrait ainsi invoquer ainsi l’autorité des arrêts de la CEDH [23] . Soit l’on suit la position de cette même cour dans son arrêt AB c/ Norvège du 15 novembre 2016, qui au contraire, valide cette réserve.

1 CJUE 20 mars 2018, n°C-537/16, Garlsson Real Estate. 2 CEDH 4 mars 2014, n° 18640/18, Grande Stevens et al. c/ Italie. P-Y Bérard, « Haro sur la double répression administrative et pénale des infractions boursières ! », Revue Banque n° 774, juillet-août 2014, p. 70 ; O. Dufour, « L’affaire Grande Stevens sonne la fin de la double répression des abus de marché », PA n° 86, 30 avril 2014, p. 4. J. Chacornac, « Interprétation du principe non bis in idem confirmée par la Cour de Strasbourg : la fin annoncée de la double répression des infractions boursières… », BJB n° 4, 1er avril 2014, p. 209. Le 7 juillet 2014, le Collège de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme, en rejetant la demande de renvoi formulée par le Gouvernement italien, a rendu cet arrêt définitif. 3 « Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat ». 4 Réserve contenue dans l’instrument de ratification, déposé le 17 février 1986 : « Le Gouvernement de la République française déclare que seules les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale doivent être regardées comme des infractions au sens des articles 2 à 4 du présent Protocole. » 5 Article 187 ter, § 1, du décret législatif n° 58 du 24 février 1998. 6 Commissione Nazionale per le Società e la Borsa. 7 Le droit italien prévoit une sanction administrative de 20 000 à 5 000 000 euros pour toute personne convaincue de manipulations de marché. Par ailleurs, cette sanction peut être majorée jusqu’à trois fois son montant ou jusqu’au montant égal à dix fois le produit ou le profit de l’infraction. 8 CEDH 10 février 2009, n° 14939/03, Zolotoukhine, pt 52. 9 CEDH 8 juin 1976, n° 5100/71, Engel. 10 CJUE 5 juin 2012, n°C489/10, Bonda, pt 37. 11 CEDH 10 février 2009, n° 14939/03, Zolotoukhine, pt 53. 12 Conclusion de l’avocat général, pts 64 et 34 de la décision. 13 CJUE 20 mars 2018, n° C-537/16, Garlsson Real Estate, pt 63. 14 CEDH, gde ch., 15 nov. 2016, n° 24130/11, A. et B. c/Norvège. 15 En ce sens, H. Matsopoulou « L’interdiction du cumul des poursuites pour le délit et le manquement de diffusion de fausses informations », note sous Conseil constitutionnel, 30 septembre 2016, spéc. § 26. 16 Loi n° 2016-819 du 21 juin 2016. 17 En ce sens, O. Décima, JCP éd. G n° 50, 11 décembre 2017, 1318, « Ne bis in idem, avec réserve ». 18 § 117 et référence à l’arrêt Göktan c/ France, n° 33402/96, § 51, CEDH 2 octobre 2002. 19 Cf. note n° 4 supra. 20 Fidèle à sa jurisprudence : cf. not. Cass. crim. 28 janvier 2009, n° 07-81674 : Juris-Data n° 2009-047081. – Rappr. Cass. crim. 22 janvier 2014, n° 12-83579 : Juris-Data n° 2014- 000571 21 Cass. crim. 13 septembre 2017, n° 15-84823 : Juris-Data n° 2017-017639. 22 Le Conseil des marchés financiers a fusionné en 2003 avec la Commission des opérations de Bourse (COB) pour donner l’AMF. Les faits de l’espèce avaient eu lieu entre 1998 et 2000. 23 Cf. Cass., ass. plén., 15 avril 2011, n° 10-17049 : Juris-Data n° 2011-006080.