1. Problème de droit. Bien qu’il constitue une disposition fondamentale du droit financier, l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier (CMF) fondant le pouvoir de sanction de l’Autorité des marchés financiers (AMF) fait l’objet de réécritures incessantes. Il n’est dès lors pas étonnant, sans même évoquer le manque de lisibilité du texte, que les justiciables puissent se plaindre de l’application dans le temps de cette disposition de nature répressive. C’est sur cette question que par un arrêt non publié du 9 juin 2021, la chambre commerciale vient, dans l’affaire de la manipulation de cours du titre Compagnie du Cambodge, de se prononcer à propos plus précisément des critères de détermination de la sanction. Quoique la décision ne soit pas publiée, la Cour suprême répond au problème de droit suivant : les critères de la sanction, qui ne font que permettre son individualisation, relèvent-ils du régime de l’application de la loi répressive dans le temps ? L’arrêt touche aussi à la motivation de la peine, sur fond de droits fondamentaux.
2. Évolution des critères de la sanction . Les critères de détermination de la sanction ont en effet évolué. Dans sa version antérieure, l’article L. 621-15 était resserré, en son III, c), sur la gravité des manquements et les profits réalisés : « le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ». Le texte a ensuite été modifié par l’ordonnance n° 2015-1576 du 3 décembre 2015 transposant la directive 2013/50/UE du 22 octobre 2013 modifiant la directive Transparence, puis par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « loi Sapin 2 »). Désormais, une liste indicative de critères, inspirée également des travaux d’un groupe de travail de l’AMF [1] , figure au III ter du même article L. 621-15 : « dans la mise en œuvre des sanctions mentionnées au III et III bis, il est tenu compte notamment : de la gravité et de la durée du manquement ; de la qualité et du degré d’implication de la personne en cause ; de la situation et de la capacité financières de la personne en cause, au vu notamment de son patrimoine et, s’agissant d’une personne physique de ses revenus annuels, s’agissant d’une personne morale de son chiffre d’affaires total ; de l’importance soit des gains ou avantages obtenus, soit des pertes ou coûts évités par la personne en cause, dans la mesure où ils peuvent être déterminés ; des pertes subies par des tiers du fait du manquement, dans la mesure où elles peuvent être déterminées ; du degré de coopération avec l’Autorité des marchés financiers dont a fait preuve la personne en cause, sans préjudice de la nécessité de veiller à la restitution de l’avantage retiré par cette personne ; des manquements commis précédemment par la personne en cause ; de toute circonstance propre à la personne en cause, notamment des mesures prises par elle pour remédier aux dysfonctionnements constatés, provoqués par le manquement qui lui est imputable et le cas échéant pour réparer les préjudices causés aux tiers, ainsi que pour éviter toute réitération du manquement ». On est donc passé, formellement en tout cas, d’un double critère, cumulatif et en apparence obligatoire (« le montant de la sanction doitêtre fixé » en fonction de la gravité et en relation avec le profit [2] ), à une liste indicative et relativement exhaustive de critères destinés à guider le choix du juge.
3. Espèce. Revenons à l’affaire. Une société de gestion de portefeuille agréée, la société Keren Finance, était chargée de la gestion d’une SICAV, dédiée à la gestion de la fortune de M. Laurent Haegel, ancien dirigeant du groupe Pantin (spécialisé dans la meunerie et la transformation du malt) et devenu depuis un « investisseur aguerri ». Considérant que des ordres agressifs avaient été passés sur le titre Compagnie du Cambodge dans le cadre d’opérations de face à face (sans changement de bénéficiaire économique) [3] aux fins de fixer artificiellement le cours et de permettre à M. Haegel de réaliser des moins-values fiscales pour un montant approximatif de 255 000 euros [4] , la Commission des sanctions avait prononcé le 18 novembre 2018 une sanction pécuniaire de 650 000 euros pour manipulation de cours à l’encontre de ce dernier [5] , qui avait alors formé un recours en annulation et réformation de la décision administrative devant la Cour d’appel de Paris. En substance, le justiciable, en plus de contester les éléments constitutifs de la manipulation, reprochait à l’AMF, au titre des critères de détermination de la sanction, de n’avoir pris en compte que ses revenus et sa situation patrimoniale, sans porter aucune appréciation ni sur la gravité des faits – l’AMF s’était, selon lui, retranchée derrière la gravité intrinsèque du manquement – ni sur l’avantage ou le profit tiré des manquements, comme l’exigeait pourtant l’article L. 621-15, III, c) dans sa rédaction alors applicable. Il reprochait plus généralement à l’autorité d’avoir violé le principe de non-rétroactivité de la loi répressive plus sévère, en se fondant sur la nouvelle version de l’article L. 621-15 dans sa rédaction applicable à compter du 3 janvier 2018 (c’est-à-dire au jour du prononcé de la sanction), dans la mesure où cette disposition avait permis à la Commission des sanctions de ne retenir qu’un seul des critères énumérés – en l’espèce, celui de la situation financière – pour déterminer le montant de la sanction, ce qui lui aurait été défavorable (au regard en particulier de l’impossibilité de calculer le profit réalisé grâce aux moins-values).
4. Décision d’appel. Application rétroactive. Si l’arrêt du 19 décembre 2019 de la Cour d’appel de Paris [6] confirme que le manquement de manipulation était bien constitué [7] , c’est sur les critères, l’individualisation et la motivation de la sanction qu’il présente le plus d’intérêt. Sur le grief pris de l’application rétroactive, la cour conteste fermement le caractère plus sévère des nouveaux critères indicatifs dès lors qu’ils ne visent qu’à favoriser l’individualisation de la sanction : « ces dispositions nouvelles qui ne font qu’énumérer, à titre indicatif comme le démontre l’usage de l’adverbe “notamment”, des critères favorisant l’individualisation et la personnalisation de la sanction, ne sont donc pas plus sévères que la loi ancienne et pouvaient dès lors être appliqués par la Commission des sanctions pour fixer le montant de la sanction pécuniaire ». Notamment, écrit-elle, le critère tenant à la situation financière était déjà applicable s’agissant d’un critère d’individualisation de toute sanction pécuniaire ayant le caractère d’une punition. Enfin, la cour observe en tout état de cause que ce grief est ici sans portée dès lors que la Commission ne s’est déterminée qu’au regard de deux critères déjà applicables à la date de commission des faits (à savoir la situation financière de M. Haegel et l’impossibilité de déterminer l’avantage qu’il avait retiré des moins-values réalisées).
5. Décision d’appel. Motivation et individualisation au regard de la gravité. Mais c’est sur le terrain de la motivation et de l’individualisation de la sanction que la Cour d’appel de Paris décide tout de même d’annuler la sanction, au motif qu’ « une telle motivation, qui se borne à l’examen de la situation financière de M. Haegel, sans aucune appréciation de la gravité des manquements retenus contre lui, ne satisfait pas aux exigences de motivation du prononcé d’une sanction qui a le caractère d’une punition ». La cour estime en effet que le caractère indicatif des nouveaux critères n’autorise pas la Commission à de dispenser d’une appréciation in concreto de la gravité des faits « résultant des circonstances dans lesquelles les manquements ont été commis, de la qualité ou compétence de leur auteur en matière d’opérations de bourse », et précise que la référence à la gravité intrinsèque du manquement – qui renvoie seulement in abstracto à l’atteinte portée à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché – ne peut satisfaire à l’exigence d’individualisation de la sanction. Toutefois, si la cour annule la sanction, elle statue elle-même en vertu de l’effet dévolutif de l’appel et fixe à nouveau la sanction à 650 000 euros en prenant cette fois en compte, outre la situation financière de l’auteur, la gravité des faits (réitération des manquements « commis à trois reprises » ; compétence de l’auteur, « investisseur aguerri » ; recours à « un mode opératoire élaboré »).
6. Rejet du pourvoi par la chambre commerciale. Absence de plus grande sévérité de critères d’individualisation. M. Haegel forme alors un pourvoi contre l’arrêt d’appel en se prévalant encore, dans un unique moyen, du principe de non-rétroactivité de la peine sauf si elle est plus douce, le caractère plus doux s’examinant tant au regard de la loi dans sa globalité que par une appréciation concrète de la situation. Il estime en effet que la nouvelle liste de critères indicatifs et hiérarchisés s’avère plus sévère pour lui dans la mesure où le critère du profit tiré n’est plus un critère principal de la sanction (or, il était constaté qu’aucun avantage ou n’avait pu être établi des infractions), et où le critère de la situation financière devient un critère autonome et non plus un simple moyen d’individualiser la peine. La cour d’appel aurait ainsi méconnu le principe de non-rétroactivité de la sanction plus sévère, l’article 112-1 du code pénal, ensemble l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le principe à valeur constitutionnelle de la légalité des délits et des peines et l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme. Las. Reprenant très fidèlement l’argumentation développée par la cour d’appel, la chambre commerciale rejette le pourvoi : « L’arrêt retient que la liste des critères, énumérés par le III ter de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier (…) qui doivent être pris en considération pour mettre en œuvre les sanctions mentionnées au III bis du même article, reprend les critères de la loi ancienne que sont la gravité du manquement ainsi que les avantages et profits éventuellement tirés de ces manquements. Il relève que cette liste intègre également celui de la situation financière de l’auteur, lequel critère, bien que non expressément prévu par la loi ancienne, était déjà applicable, s’agissant d’un critère d’individualisation de toute sanction pécuniaire ayant le caractère d’une punition. De ces énonciations et appréciations, la cour d’appel a exactement déduit que ces dispositions nouvelles, qui ne font qu’énumérer des critères favorisant l’individualisation et la personnalisation de la sanction, ne sont pas plus sévères que la loi ancienne et pouvaient dès lors être appliquées par la commission des sanctions de l’AMF pour fixer le montant de la sanction pécuniaire des manquements commis par M. H. ». La Cour suprême reprend ainsi à son compte l’idée selon laquelle les dispositions nouvelles, ne faisant qu’énumérer des critères favorisant l’individualisation et la personnalisation de la peine, ne sont pas plus sévères que la loi ancienne.
7. Le fondement apparent : l’absence de plus grande sévérité du fait de l’individualisation de la sanction. Le principe d’individualisation de la sanction [8] , s’il a pu connaître des variations [9] , a été vigoureusement défendu par la doctrine, notamment par Saleilles [10] . Il est aujourd’hui pleinement reconnu en droit positif, par la loi pénale pour les peines stricto sensu [11] mais aussi de manière plus large par le Conseil constitutionnel qui pose cette exigence pour toutes les sanctions ayant le caractère d’une punition au titre de la nécessité de la peine [12] . Son application a, par ailleurs, été notablement renforcée par l’exigence de motivation de la sanction [13] . La solution énoncée dans l’arrêt du 9 juin 2021 par la Cour de cassation est tout entière axée autour de ce principe : les critères de la sanction ne sont pas plus sévères dans la mesure où, précisément, ils ne participent qu’à l’individualisation de la sanction. L’individualisation de la sanction est, en un sens, une justification adéquate car visant à « l’ajustement de la sanction à la situation du condamné » [14] , elle couvre tous les critères, que ceux-ci soient objectifs (tenant aux circonstances de l’infraction) ou subjectifs (tenant à la situation de l’auteur) [15] . Cela est logique dans la mesure où chacun des critères permettant de déterminer la sanction favorise du même coup sa personnalisation.
8. Analyse. Le fondement réel : l’absence de pertinence de l’application de la loi répressive dans le temps du fait de l’individualisation. Cependant, il faut peut-être dépasser la formulation de l’arrêt. En effet, même si elle ne le dit pas expressément, la Cour de cassation paraît en fait considérer que, dans la mesure où ils ne font que personnaliser la sanction, les critères de détermination ne sont tout simplement pas soumis au régime de l’application de la loi répressive dans le temps : ils ne peuvent pas être plus sévères, comme d’ailleurs ils ne devraient pas pouvoir être plus doux. Le critère de la sévérité ne serait tout simplement pas pertinent. Ainsi, la solution serait bien encore justifiée par l’individualisation mais prise dans un autre effet. D’ailleurs, si la chambre commerciale avait vraiment appliqué les principes de l’application de la loi répressive dans le temps, elle aurait dû en toute rigueur qualifier les critères de « plus doux » et non de seulement « pas plus sévères » pour admettre leur application rétroactive. Il apparaît plutôt qu’elle écarte purement et simplement ces principes s’agissant des critères de la sanction. Pour quelle raison ? Il y aurait, semble-t-il, à distinguer entre la sanction proprement dite, connaissant le régime de l’application de la loi rétractive dans le temps (autour du critère de la sévérité), et les simples critères de choix de la sanction par le juge dans la panoplie des sanctions existantes. On peut comprendre l’idée : l’interdiction de la rétroactivité de la peine (plus sévère) n’est qu’un corollaire du principe de légalité des peines, de sorte que si la peine existe déjà et n’a plus qu’à être fixée par le juge dans les limites légalement prévues, le principe de légalité apparaît moins susceptible d’être atteint, quand bien même les critères légaux changeraient, et cela d’autant que la latitude du juge fixant la peine au regard de ces critères est en pratique importante. Mais une telle vision ne pèche-t-elle pas par une trop grande abstraction ? Sans doute, car si les critères de la sanction sont bien pris en compte par le juge, leur modification peut évidemment avoir une incidence négative pour le justiciable. Certes, la sévérité ne peut à cet égard être envisagée in abstracto : comment décider si les deux critères tenant à la gravité et au profit sont théoriquement plus ou moins sévères qu’une liste indicative de critères ? On sait, d’ailleurs, qu’en droit pénal, la détermination abstraite de la sévérité ne va pas sans difficulté. Mais, cela n’empêche pas d’appréhender la sévérité in concreto : l’application de tels ou tels critères peut être plus moins sévère pour le justiciable en fonction de sa situation personnelle et des circonstances de l’infraction. En l’espèce, le mis en cause se plaignait d’ailleurs que les nouvelles dispositions avaient modifié les critères ainsi que leur pondération relative, donnant plus d’importance à la situation financière de l’auteur du manquement et moins d’importance à l’impossibilité de calculer le profit, ce qui lui avait été défavorable au regard des circonstances. S’il disait vrai, cela paraissait convaincant. Le raisonnement de la Cour suprême, affirmant que les critères de la sanction ne sont par nature « pas plus sévères », est donc quelque peu théorique.
9. Proposition d’un autre fondement : l’absence de changement de la pratique de l’auteur de la sanction. A notre sens, si la solution finale retenue par la Cour de cassation nous paraît adéquate, ce n’est pas simplement au regard de l’individualisation, mais plus précisément au regard de la pratique de l’auteur de la sanction en matière de détermination de celle-ci dans les limites fixées par la loi. Plus précisément, il s’agit de savoir si la Commission des sanctions (ou le juge) se sent lié par les critères de détermination de la sanction et, plus précisément, si la pratique de la Commission des sanctions (ou du juge) a changé une fois que les nouvelles dispositions ont été adoptées. Or, le rapport sur le prononcé, l’exécution de la sanction et le post-sentenciel de 2013 est à cet égard fort instructif. S’il a estimé que le nombre limité de critères légaux de détermination de la sanction n’était pas satisfaisant et a eu pour ambition d’y remédier en proposant une réécriture de l’article L. 621-15, le rapport relève cependant que la Commission n’a jamais eu une lecture stricte des critères : «la Commission a forgé , au fil du temps et de façon empirique, ses propres outils, en retenant notamment des critères s’ajoutant à ceux légalement prévus : proportionnalité , facteurs comportementaux, situation financière, nature et importance du préjudice causé » [16] . Il semble, dès lors, qu’avant ou après l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions, la Commission ait appliqué peu ou prou les mêmes critères, le nouveau texte ayant surtout rationalisé et inscrit dans la loi l’ensemble des critères. La chambre commerciale évoque d’ailleurs elle-même cette idée lorsqu’elle indique, suivant la cour d’appel, que le critère de la situation financière était déjà applicable s’agissant d’un critère d’individualisation, de sorte d’ailleurs que le grief formulé par le justiciable était dépourvu de portée. On peut même dire, si on admet à l’instar de la CEDH que la loi doit être entendue dans un sens large (c’est-à-dire, telle qu’interprétée par la jurisprudence), qu’il n’y a pas eu de véritable changement de l’article L. 621-15. En clair, l’interrogation sur l’application rétroactive des « nouveaux » critères aurait pu se poser – contrairement à ce que pourrait laisser supposer la formulation de l’arrêt -, mais encore eût-il fallu que la nouveauté soit substantielle et non seulement formelle. A défaut, pouvaient être visées indifféremment la version ancienne ou nouvelle de l’article. Mais on peut aller encore plus loin dans la réflexion en s’interrogeant sur la nature des choses, ce qui permet de faire la jonction avec la justification tenant à l’individualisation qui est ici donnée par la Cour de cassation. En effet, par cette décision, la Cour suprême ne veut-elle pas simplement dire que l’exigence d’individualisation de la sanction conduit intrinsèquement, peu important les textes, à appliquer les mêmes critères ? On pourrait alors admettre que, dès lors qu’ils visent à la personnalisation, les critères de la sanction acquièrent une nature intemporelle les faisant échapper à l’application de la loi répressive dans le temps. n
AMF – Sanction – Critères – Application de la loi répressive dans le temps
– Individualisation – Motivation.
- . Rapport sur le prononcé, l’exécution de la sanction et le post-sentenciel, 3 oct. 2013, Groupe de travail présidé par Claude Noquet, présidente de la Commission des sanctions de l’AMF (disponible sur le site de l’AMF).
- . Littéralement, cette ancienne disposition semblait indiquer que la sanction devait d’abord être déterminée au regard de la gravité des faits, les profits éventuellement réalisés intervenant ensuite seulement en tant que critère d’appoint.
- . La Commission évoquait une passation d’ordres massifs d’achat et de vente, dans un marché peu liquide, en face à face et de manière concertée avec la société de gestion, et ayant pour seul objet de transférer des titres du portefeuille de M. Haegel à celui de la SICAV, et inversement, sans changer en réalité de bénéficiaire économique.
- . Le cours du titre aurait été fixé à un niveau artificiel par des ordres agressifs à l’achat puis à la vente, effectués par M. Haegel sur peu de titres et à un moment proche de celui où étaient calculés les cours de fixing. L’unique objet était, selon la Commission, la recherche d’une cotation de valeur, permettant à M. Haegel de vendre moins cher qu’il n’avait acheté et de réaliser des moins-values fiscales.
- . Com. sanct., 8 nov. 2018, M. H, M. L. et sté Keren Finance : BJB, 2019, n° 2, p. 28, note F. Barrière. Avaient été aussi sanctionnés la société de gestion et son gérant.
- . CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 19 déc. 2019, n° 19/00495 : BJB, 2020, n° 2, p. 8, note F. Barrière.
- . À titre de remarque, on relèvera que, s’agissant de l’élément intentionnel, la cour, si elle rappelle le caractère objectif du manquement qui ne fait aucune référence à un tel élément selon elle, prend cependant la peine de préciser que dans cette affaire l’élément intentionnel se déduit de l’élément matériel même. « En l’espèce, M. Haegel, en passant les ordres litigieux, ne cherchait pas à acquérir ou céder des titres Compagnie du Cambodge au meilleur prix mais à obtenir une fixation du cours du titre à une valeur dont il savait qu’elle ne reflétait pas la réalité de la confrontation des offres d’achat et de vente, de sorte que l’élément intentionnel se déduit, ici, de l’élément matériel du manquement », écrit-elle. On retrouve un raisonnement assez classique en droit pénal des affaires, notamment financier.
- . Ou de personnalisation de la sanction. V., de manière générale, J. Leblois-Happe, Jcl Pénal Code, fasc. 20 : Individualisation des peines, n° 1, tenant les deux termes pour synonymes.
- . L’exigence d’individualisation est ancienne, remontant au droit romain, mais elle se manifeste particulièrement dans l’Ancien droit à partir du XVIe siècle où le pouvoir du juge d’arbitrer les peines (arbitrium juridicis) devient un principe de la procédure pénale. Si la Révolution, animée par le culte de la loi, retire ce pouvoir au juge (avec l’institution par la loi de peines fixes, susceptibles de varier uniquement en fonction des circonstances et dans la proportion prévues par elle), le Code pénal de 1810 rend au magistrat une partie de son pouvoir d’appréciation, qui sera encore renforcé par la suite. Le principe de l’individualisation est expressément consacré lors de la réforme du Code pénal de 1994 (à l’article 132-24). V. J. Leblois-Happe, op. cit., n° 8.
- . R. Saleilles, L’individualisation de la peine, Étude de criminalité sociale, 1898. Sous l’impulsion de l’école néoclassique de la restauration, dont Saleilles a été un ardent défenseur, la loi a introduit un large recours aux circonstances atténuantes. V. J. Leblois-Happe, op. cit., n° 12.
- . En dernier lieu, la réforme pénale du 15 août 2014 a inscrit l’exigence d’individualisation à l’article 132-1 du Code pénal et rendu au juge sa liberté d’appréciation en cas de récidive (par l’abolition des peines « plancher »). L’alinéa 2 pose le principe de l’individualisation judiciaire de la peine (« toute peine prononcée par la juridiction doit être individualisée »), tandis que l’alinéa 3 indique les critères et les moyens de cette individualisation (« dans les limites fixées par la loi, la juridiction détermine la nature, le quantum et le régime des peines prononcées en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale, conformément aux finalités et fonctions de la peine énoncées à l’article 130-1 »). V. J. Leblois-Happe, op. cit., n° 20.
- . Inaugurée en 2005 (Cons. const., 22 juill. 2005, n° 2005-520 DC), cette exigence constitutionnelle a été réitérée dans toute une série d’arrêts. Pour le Conseil, elle découle de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 posant le principe de nécessité de la peine (« La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires… »), et s’applique ainsi à toutes les sanctions « ayant le caractère d’une punition » (v. notamment, en dernier lieu, Cons. const., 20 déc. 2018, n° 2018-773 DC, cons. 37). V. J. Leblois-Happe, op. cit., n° 2 et 3, et les arrêts cités.
- . En droit pénal, toute peine doit désormais être motivée, qu’elle soit correctionnelle, contraventionnelle ou bien encore criminelle.
- . J. Leblois-Happe, op. cit., n° 1.
- . Comme cela ressort d’ailleurs de l’article 132-1 alinéa 3 du Code pénal.
- . P. 7 et s., ainsi que la liste des décisions citées (prenant en compte en outre les mesures correctrices prises, les fonctions exercées, la situation personnelle, le cumul de manquements et la remédiation aux dysfonctionnements).
