Aiguillage et blockchain…

L'aiguillage » pour régler la difficulté née de l’interdiction du cumul de poursuites et de sanctions en matière d’abus de marché. Ne revenons pas sur les raisons impérieuses de cette réforme – voir le commentaire d’Anne-Claire Rouaud –, n’anticipons pas sur son appréciation – voir le commentaire de Jérôme Chacornac – et contentons-nous de quelques observations, la première étant que toute autre solution est enterrée, qu’il s’agisse de la solution institutionnelle  (le « tribunal des marchés  financiers » imaginé par Dominique Schmidt et Anne-Valérie Le Fur) ou de la solution substantielle, pourtant suggérée par la dernière directive Abus de marché (discriminer les délits et manquements à partir de leur degré de gra- vité et de leur caractère plus ou moins intentionnel). Plusieurs points dominent le mécanisme de l’aiguillage. Aucune autorité ne peut décider de lancer des poursuites  sans en informer l’autre préalablement ; chaque autorité ainsi informée peut également informer la première, en retour, de son intention de lancer des poursuites (elle a quinze jours pour cela) ; en ce cas, elles doivent se concerter dans un délai de deux mois ; à défaut d’accord, elles doivent saisir le Procureur général de Paris, qui, à son tour, a deux mois pour tran- cher la difficulté au vu des appréciations des deux autorités en désaccord ; sa décision, non motivée et sans recours, ne consiste pas à désigner l’autorité compétente, mais seulement à décider d’autoriser le Procureur de la République financier à lancer des poursuites pénales – ce qui prive définitivement l’AMF de la possibilité de notifier des griefs – ou d’y renoncer – ce qui ouvre la porte à l’AMF. L’originalité du système est de reposer sur une instance départitrice qui relève de l’autorité judiciaire. Il ne pouvait en aller autrement en raison du pouvoir réservé à celle-ci de décider de l’opportunité des poursuites pénales et du principe de séparation des pouvoirs. La réforme a donc dû renoncer à instaurer une Commission indépendante, sorte de tribunal des conflits aux petits pieds, comme l’avaient envisagé des propositions  sénatoriales.  Autre remarque importante : la décision des autorités en cause, si elles trouvent un accord, ou, à défaut, du Procureur général de Paris, est une décision discrétionnaire, non motivée et sans recours. Inconvénient pour la personne poursuivie : ne pas savoir pour quelle raison elle est renvoyée au pénal et risque une peine de prison, ou renvoyée devant la commission des sanctions de l’AMF et ne risque qu’une peine pécuniaire, ce qui pourrait susciter une nou- velle controverse au regard de la jurisprudence de la Cour EDH (voir le commentaire de Jérôme Chacornac). Inconvénient pour les victimes : si le Procureur de la République financier ou le Procureur général de Paris renonce à l’action publique, impossibilité de se constituer partie civile ou de lancer une citation directe.

La blockchain : cette organisation  nouvelle, qui repose sur Internet et les technologies modernes de cryptographie, révèle principalement, chez ses promoteurs, une défiance à l’égard des tiers de confiance institutionnels, en particulier les banques (le bitcoin), les notaires (le smartcontract), l’État (le cadastre), les teneurs de compte-conservation, les chambres de compensation, etc. Elle vise à faire reposer les échanges et la conservation de leur trace sur un maximum d’intervenants, chacun gardant en mémoire la totalité des opérations antérieures, vérifiant la régularité de chaque nouvelle opération par rapport à celles-ci et en sauvegardant la trace d’une manière qui se veut indélébile et inviolable. Une première utilisation a été permise par une ordonnance du 28 avril dernier sur les bons de caisse, qui a créé les « minibons », qui seront émis, cédés et conservés par l’intermédiaire d’un « dispositif d’enregistrement électronique partagé  permettant l’authentification de ces opérations », selon la première définition légale ainsi donnée de la blockchain. Ce dispositif remplacera le registre de transfert prévu par l’ordonnance pour les bons de caisse en général ; son animateur devra être un prestataire de services d’investissement ou un conseiller en investissements participatifs remplissant des conditions, notamment de sécurité, qui seront définies par un décret en Conseil d’État