1.
Création d’un nouveau support d’enregistrement des titres dématérialisés. Le législateur français a été parmi les premiers à légiférer sur la technologie de registre distribué. Son objectif était double : proposer un espace favorable aux entrepreneurs et, au sens large, à l’industrie blockchain tout en évitant de manière générale les mesures contraignantes. L’incursion française dans le domaine des blockchains s’est ainsi d’abord faite en matière d’instruments financiers et de titres assimilés. Dès l’ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 20161 relative aux bons de caisse, le législateur avait permis à des « minibons »2, forme particulière de titres participatifs, d’être enregistrés sur un dispositif électronique d’enregistrement partagé, ou DEEP, traduction française du registre distribué. Peu de temps après, l’ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 20173 offrait la possibilité aux sociétés par actions d’opter pour un enregistrement de leurs titres financiers sur un dispositif électronique d’enregistrement partagé « DEEP », en lieu et place de l’inscription en compte traditionnelle. Le changement d’échelle était sensible, mais limité toutefois puisque cette option n’était faite qu’au profit des sociétés non cotées. Le législateur interdisait ainsi à ces titres financiers l’accès aux opérations d’un dépositaire central, condition sine qua non pour être qualifié de titres au porteur et bénéficier d’un accès aux plateformes de négociation. Le titre enregistré sur blockchain restait ainsi un titre nominatif. Le décret du 24 décembre 2018 réglementait enfin le DEEP pour en faire un système essentiellement privé en imposant, notamment, une identification des titulaires des titres et un plan de continuation d’activité4.
Si l’ordonnance de 2017 a pu paraître manquer d’ambition, s’appuyant notamment sur une équivalence de l’enregistrement en DEEP à l’inscription en compte, la pratique a démontré le potentiel de ce changement de paradigme. Un auteur avait en effet critiqué cette assimilation du compte au DEEP en en soulignant les limites ainsi que les différences entre les deux modes de détention des titres5. D’autres auteurs ont pu montrer par la suite comment ces titres non cotés sur blockchain offraient un nouveau terrain d’innovations aux acteurs, semblant promettre une gestion des processus de vote et une circulation des titres non cotés renouvelée6.
2. Règlement régime pilote. La position française était amenée à évoluer avec l’adoption du règlement portant sur un régime pilote pour les infrastructures de marché reposant sur la technologie des registres distribués (« Règlement régime pilote » ou « régime pilote ») du 30 mai 20227. Ce régime pilote transcrit au droit européen le système des lois expérimentales, puisqu’il prévoit la création d’une expérimentation cantonnée à six ans et permettant à des infrastructures de marché enregistrées de demander à une autorité de contrôle des exemptions, délimitées et ciblées, aux règles impératives des directives et règlements MIF et DCT tout en prévoyant des mesures compensatoires pour ces exemptions. Ce système d’exemption devrait faciliter la création d’infrastructures dites « DLT »8, bien qu’il reste possible de développer cette technologie sans procéder à une demande d’exemption. Les exemptions permettront notamment de faire participer directement les investisseurs ou d’unir le processus de négociation et de règlement-livraison au travers d’infrastructures dites « systèmes de négociation et de règlement DLT » (ou SNR DLT)9.
3. Réflexion au sein du HCJP. Les discussions portant sur le régime pilote ont conduit les pouvoirs publics à demander au Haut comité juridique de la place financière de Paris de proposer des voies de réforme pour permettre au régime juridique français des titres financiers enregistrés sur blockchain de devenir compatible avec l’entrée en vigueur de ce régime. En effet, le système français, comme on l’a vu, interdisait aux titres financiers d’être admis aux opérations d’un dépositaire central. Or, le droit européen impose avant toute cotation sur une plateforme de négociation l’enregistrement aux opérations d’un dépositaire central10. L’objectif est de permettre à ces titres de bénéficier d’un système de règlement-livraison qui permette dénouement avec date certaine et irrévocabilité des opérations.
L’équation consistait ainsi à ouvrir l’accès aux infrastructures DLT des titres financiers enregistrés sur blockchain sans leur permettre néanmoins un accès aux infrastructures du régime commun. Ces travaux, basés sur les modes de détention des titres (au nominatif ou au porteur), ont été répartis en trois groupes. Le premier traitait de l’adaptation des titres nominatifs, mais cette solution a été écartée bien vite en raison des contraintes qui pesaient sur la création d’un régime nominatif ad hoc. Le deuxième portait sur la possibilité pour ces titres de devenir au porteur en vue de leur cotation sur une infrastructure DLT et de prévoir donc la possibilité que ces titres enregistrés sur DEEP soient détenus au porteur. La troisième voie s’inscrivait dans une démarche plus ambitieuse puisqu’elle visait à créer un troisième mode de détention des titres financiers sous la forme de titres numériques. L’objectif était de fournir un régime adapté au support numérique, quel que soit finalement le statut de l’émetteur, le support d’enregistrement différant substantiellement des comptes-titres. Le rapport final a été publié le 20 mai 2022 sur le site du HCJP11.
La loi du 9 mars 2023 modifie ainsi le droit français sur deux points : l’article 7 porte sur l’adaptation du droit des titres numériques (1.). Néanmoins, à l’occasion du débat parlementaire, des modifications du régime des PSAN ont été ajoutées, conduisant ainsi l’article 8 à adapter le régime des intermédiaires en actifs numériques (2.).
4. Choix d’une réforme a minima concernant les titres financiers. Le législateur a finalement opté pour une réforme a minima consistant principalement à ouvrir aux titres blockchains le mode de détention au porteur, en vue de leur admission aux opérations d’une infrastructure de marché DLT. Le choix était dicté par la souplesse de l’adaptation et la rapidité dans sa mise en œuvre, dans l’objectif à la fois de ne pas bouleverser outre mesure le droit des titres et de pouvoir être prêt le jour de l’entrée en vigueur du texte pour se placer dans une position avantageuse en matière d’attractivité de la place. La date de cette entrée en vigueur était resserrée, fixée au 23 mars 2023.
Le législateur a retranscrit les modifications légales proposées par le sous-groupe 2 du rapport du HCJP susmentionné, à savoir que les titres admis aux opérations d’une infrastructure de marché DLT sont inscrits soit dans un DEEP prévu à l’article L. 211-3 du Code monétaire et financier, soit dans le système DLT prévu au règlement régime pilote12. Il n’en demeure pas moins qu’il faudra être attentif aux modifications réglementaires à venir puisque l’essentiel du régime de détention des titres figure dans la partie réglementaire du Code monétaire et financier, la proposition du sous-groupe 2 portant essentiellement sur ces textes.
5. Autorités compétentes pour les autorisations d’exemption. Sur le second volet, la liberté du législateur était plus limitée puisque le règlement confie à une autorité compétente d’accorder les autorisations d’exemption et de surveiller les entités autorisées. Toutefois, le règlement s’est appuyé sur le statut des requérants pour reproduire, pour chacun d’eux, le schéma d’agrément ou d’enregistrement préexistant (Règlement régime pilote, art. 12).
Mais la difficulté en la matière est qu’il y a un enchevêtrement de statuts et donc de compétence de régulateurs. Ces demandes peuvent tout à la fois être faites par des entités exerçant déjà une activité soumise à approbation – par exemple une entreprise de marché dont un marché réglementé est déjà reconnu – que des nouvelles entités, conformément au souhait du législateur européen13. En outre, les acteurs pouvant demander ces exemptions sont au nombre de trois : une entreprise de marché demandant l’autorisation pour exploiter un SMN ; un gestionnaire de SMN PSI ou encore un dépositaire central de titres. Enfin, ces acteurs peuvent demander à opérer dans un champ extérieur à leur mission initiale : ainsi une entreprise de marché peut souhaiter opérer un système de négociation et de règlement permettant de cumuler en une infrastructure les fonctions de négociation et de règlement-livraison. Or, ces activités sont toutes supervisées par diverses autorités : AMF, ACPR, Banque de France.
Il en résulte que chaque article portant sur une reconnaissance, une approbation, un enregistrement ou un agrément est modifié. Néanmoins, les autorités initialement compétentes le sont tout à la fois pour leur procédure initiale que pour l’autorisation spécifique : l’AMF reste compétente pour approuver les règles de marché (en vue d’une reconnaissance du marché réglementé par le ministre de l’Économie) et délivrer les autorisations des entreprises de marché ; l’ACPR continue d’agréer les PSI et contrôle leurs demandes d’autorisation ; l’AMF encore reste compétente pour agréer les dépositaires centraux de titres, mais aussi les autoriser à exploiter une infrastructure DLT. Néanmoins, pour prendre en compte l’originalité de ces nouvelles sous-catégories d’infrastructures de marché, le législateur français a mis en place tout un processus d’avis et donc l’intervention collaborative toute à la fois de l’AMF, de l’ACPR et de la Banque de France. L’ensemble confine parfois à l’ubuesque.
Ainsi, l’article L. 421-10 du Code monétaire et financier portant sur la reconnaissance des marchés réglementés précise désormais que les autorisations sont accordées par l’AMF, mais celle-ci doit consulter l’ACPR et, si la demande porte sur l’exploitation d’un SNR, la Banque de France, cette dernière étant aussi superviseur de ces acteurs14. Pour les dépositaires centraux, l’article L. 441-1 du Code monétaire et financier permet à l’AMF de conserver sa compétence, mais elle doit consulter obligatoirement la Banque de France, comme dans le régime commun d’agrément. Enfin, pour les prestataires de service d’investissement, exploitant un SMN, l’ACPR maintient sa compétence de principe, mais doit demander, avant toute autorisation d’exemption, un avis conforme de l’AMF ce qui fait de cette dernière un quasi-codécisionnaire. C’est en la matière que le législateur a quelque peu perdu sa logique – ce que l’on comprend tant le texte est lourd et procède par renvoi – puisque l’avis conforme rendu par l’AMF sur un agrément instruit par l’ACPR doit faire l’objet... d’un avis de l’ACPR... La demande d’avis conduit l’autorité conseillée à prodiguer un propre conseil sur le conseil demandé...
6. Autorité compétente pour la surveillance de l’application des exemptions. La surveillance de l’utilisation de ces exemptions et de la mise en œuvre des mesures de compensation relève de la seule AMF. Là encore, l’architecture actuelle a été conservée puisque l’AMF est compétente pour surveiller les entreprises de marché, les PSI ainsi que les dépositaires centraux de titres. Comme pour l’autorisation initiale, un jeu de consultations réciproques entre les trois autorités en fonction de leurs compétences respectives : l’ACPR quand une mesure prudentielle est demandée et la Banque de France quand l’autorisation porte sur l’exploitation d’un système de règlement-livraison DLT.
En somme, qu’il s’agisse de l’octroi de l’autorisation ou de la surveillance des infrastructures DLT, la structure de régulation a été maintenue conformément aux dispositions du règlement. Mais le fait que ces infrastructures, auparavant distinctes dans leurs fonctions, puissent désormais se mêler – un SMN pouvant faire du règlement-livraison ou un DCT de la négociation – conduisent donc à complexifier le dossier d’instruction par le biais de multiples avis et doit conduire à une coopération renforcée des autorités. Celles-ci pourront toutefois s’appuyer sur les lignes directrices que l’AEMF vient de publier pour les SMN DLT15.
7. Amendement relatif aux actifs numériques. La surprise de cette loi provient sans doute d’un amendement proposé au Sénat et adopté dans le domaine des actifs numériques, et non plus des titres. Si la première version de l’article 5 bis du projet de loi (qui deviendra l’article 8 de la loi) imposait aux PSAN enregistrés de demander l’agrément, la version finale est quelque peu édulcorée. Rappelons que la loi PACTE du 22 mai 2019 prévoyait deux régimes de surveillance pour les PSAN. Le premier était un enregistrement obligatoire justifié pour des raisons de lutte contre le blanchiment d’argent et prévoyant spécifiquement une surveillance liée à cette finalité. Il leur imposait donc des mesures liées à la gouvernance, au contrôle du capital ou encore au contrôle interne en lien avec le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Il apparaissait donc comme léger et ne vise aujourd’hui que les conservateurs d’actifs numériques, les plateformes d’achat, les plateformes d’échanges et les plateformes de négociation d’actifs numériques. Les activités tierces comme le conseil, la réception et transmission d’ordres, le placement ou encore la gestion de portefeuille d’actifs numériques ne sont pas concernées par cet enregistrement (C. mon. fin., art. L. 54-10-3).
Le second, plus contraignant, mais seulement volontaire, prévoyait un agrément dont le régime était bien plus strict puisqu’il imposait des règles de gouvernances, des règles prudentielles et des règles de bonne conduite à l’égard de la clientèle beaucoup plus importantes, ainsi que des mesures spécifiques en fonction de la nature de l’activité exercée par le PSAN.
Le nouveau texte n’impose pas d’agrément obligatoire, mais il retranscrit pour l’essentiel le régime de base de l’agrément pour les PSAN soumis à enregistrement. Il renforce substantiellement l’article L. 54-10-3 du Code monétaire et financier. Ainsi, les intermédiaires soumis à enregistrement vont devoir, en complément, mettre en place un contrôle interne général, disposer d’un système de gestion des conflits d’intérêts et d’un système informatique résilient. Quant aux conservateurs d’actifs numériques, leur sont imposées les règles spéciales liées à l’agrément des conservateurs, ce qui conduit en réalité à mêler les deux régimes. Sans doute aurait-il été plus simple de leur imposer directement un agrément permettant de bénéficier des avantages de ce statut. Cette vigilance particulière à l’égard des conservateurs doit sans doute trouver sa cause dans la faillite récente de FTX, celle-ci ayant motivé l’amendement initial. Deux dates clés sont à retenir. Tout d’abord, le dossier d’enregistrement ancienne version peut être déposé avant le 1er juillet 2023 et permettre donc à des intermédiaires d’exercer en France sans se soumettre au régime de l’enregistrement renforcé à ce stade. Les demandes déposées après cette date feront l’objet d’une instruction menée sur la base du nouvel article. Néanmoins, les conditions posées par l’enregistrement devant être remplies à tout moment, la question de son application aux intermédiaires déjà enregistrés sous l’ancien système se pose. C’est la date du 1er janvier 2024 qui a alors été retenue par la loi pour l’entrée en vigueur de l’enregistrement renforcé.
D’autres mesures plus générales ont également été adoptées à l’occasion de cette loi. On peut ainsi citer la possibilité de suspension des enregistrements par l’AMF en cas de menace grave et imminente pour la stabilité du marché des actifs numériques (C. mon. fin., art. L. 54-10-3 nouveau) ou encore la possibilité, touchant cette fois tous les PSAN, de prendre des mesures conservatoires nécessaires quand la solvabilité ou la liquidité d’un PSAN enregistré ou agréé ou les intérêts de ses clients sont compromis ou susceptibles de l’être (C. mon. fin., art. L. 54-10-6 nouveau).
La loi modifie donc le droit français sur plusieurs tableaux et conduit à l’orienter, doucement, vers l’encadrement général européen qui se profile avec l’adoption du règlement sur les marchés d’actifs numériques. n
