Éléments de contexte. Saisi de recours en annulation de plusieurs établissements de crédit2, qu’il a rejetés, le TUE a validé, par ses arrêts du 5 juin 2024, les décisions de la BCE leur imposant de déduire de leurs fonds propres de base de catégorie 1 (Common Equity Tier 1, CET 1)3 le montant cumulé des engagements de paiement irrévocables (EPI) souscrits au bénéfice des fonds de résolution ou des systèmes de garantie4. Ces arrêts marquent un revirement de jurisprudence de la part du Tribunal. En effet, ce dernier, par des arrêts du 9 septembre 20205, avait, à l’inverse, annulé partiellement les décisions de la BCE6 dans la même situation aux motifs que la BCE n’avait pas procédé à un examen prudentiel individuel du profil de risque7 de chaque banque avant d’imposer une mesure de déduction des CET 1 à concurrence du montant des EPI. Dans les affaires jugées en 2020 et au titre de ses pouvoirs de surveillance prudentielle8, la BCE avait imposé, de manière indifférenciée aux banques requérantes ayant opté pour le traitement hors bilan des EPI, une mesure générale de déduction prudentielle. Or, si les éléments à déduire des CET 1 permettant de calculer les exigences prudentielles minimales et encadrés par le législateur dans le règlement CRR au titre du « pilier 1 » sont applicables de façon générale à l’ensemble des établissements de crédit, les mesures prudentielles additionnelles au titre du « pilier 2 » ne peuvent être imposées par la BCE qu’au cas par cas et au vu de la situation particulière de chaque établissement9. La BCE avait justifié cette obligation de déduction par le risque de surévaluation des CET 1, risque lié au fait que les EPI étaient traités par les établissements requérants comme des éléments hors bilan10, traitement qui ne permettait pas, selon elle, d’avoir un aperçu fiable de la solidité financière des banques.
Au cas d’espèce, fortes de ces arrêts de 2020 qui leur étaient favorables, et malgré des modifications apportées, depuis ces arrêts, par la BCE11 à sa méthodologie12, les banques requérantes ont continué de reprocher à la BCE que la partie de ses décisions au titre du cycle SREP de 2022, relatives la quantification des risques des EPI, était entièrement standardisée et ne se fondait sur aucune analyse spécifique à leur situation individuelle. Ces décisions de la BCE de 2022 donnant l’illusion d’un examen individuel13, continuaient à reposer, à l’inverse, sur des constatations d’ordre général, susceptibles de s’appliquer à tout établissement de crédit dès lors qu’il avait opté pour le traitement hors bilan des EPI. Dans ces conditions, les banques requérantes reprochaient en substance à la BCE d’avoir commis un excès de pouvoir, en adoptant en violation de la réglementation une mesure de déduction des CET 114 sans avoir à nouveau réellement effectué un examen individuel15.
Appréciation du TUE. En premier lieu, le TUE a rappelé que, dans ses arrêts de 2020, il n’avait pas remis en cause ni le risque de surestimation des CET 1 tel qu’apprécié par la BCE, ni la possibilité légale pour la BCE d’imposer une mesure de déduction16. En deuxième lieu, le TUE a relevé le fait que la BCE ait imposé, dans les décisions attaquées, une mesure de déduction qui était quasi-identique à celle imposée dans les décisions annulées par les arrêts de 2020, n’implique pas non plus que la BCE ne soit pas conformée à ces arrêts, ni qu’elle ait adopté une position de principe relevant du « pilier 1 »17. Par ailleurs, le TUE relève qu’il avait également admis dans les arrêts de 2020, que des risques identiques pouvaient être couverts par des mesures identiques. Enfin, le TUE précise que le fait que le risque identifié dans les nouvelles décisions adoptées par la BCE en 2022, soit identique à celui qui identifié dans les décisions annulées par les arrêts de 2020 n’implique pas, en soi, que la BCE ne soit pas conformée aux arrêts de 202018.
En deuxième lieu, le TUE reconnaît néanmoins la nécessité de vérifier si la BCE a procédé à un examen individuel de la situation des requérants et plus précisément, si la nouvelle méthodologie développée par la BCE19 dans le cadre des SREP 2022, permet de procéder à un examen concret de la situation des établissements de crédit ayant eu recours à des EPI20. Tout d’abord, le TUE estime que la BCE a bien identifié un risque de surestimation des CET 1 propre à chaque établissement en vérifiant si le traitement comptable des EPI, en tant qu’élément factuel parmi d’autres, engendrait un risque prudentiel21. Ensuite, le TUE a constaté que la BCE, dans ses décisions adoptées au titre du cycle SREP 2022, n’a créé aucune règle de portée générale puisque les traitements comptables des EPI et de la garantie associée à ces EPI sont propres à chaque établissement22 qui demeure libre de son choix. Le TUE ajoute que diverses possibilités s’offre à chaque établissement soit, pour éviter le risque lié à ce traitement comptable soit, pour y remédier23. Au vu de ces constats, le TUE conclut (i) que les situations des établissements qui ont eu recours aux EPI étaient variées et que le montant des sommes placées en garantie des EPI et (ii) donc indisponibles avait fait l’objet soit, d’une déduction partielle, soit, d’une déduction totale soit, d’aucune mesure de déduction selon les établissements concernés24.
Portée. Cet arrêt est intéressant à plusieurs titres. Tout d’abord, il met en lumière les interactions potentiellement contradictoires entre les différentes réglementations au sein même de l’Union bancaire que les établissements de crédit doivent respecter. En effet, alors que la réglementation au titre du mécanisme de résolution unique (deuxième pilier de l’Union bancaire) permet aux établissements de crédit d’opter pour des EPI au titre de leur contribution au financement des fonds de résolution, la réglementation au titre MSU (premier pilier de l’Union bancaire), via les pouvoirs de la BCE, leur impose des exigences prudentielles notamment en cas de surestimation du risque de CET 1 lié à une mauvaise couverture du risque induite notamment par le traitement comptable des EPI. Les établissements de crédit sont pris en étau face au manque de cohérence entre ces niveaux de réglementations. Ensuite, il est intéressant voire frustrant de relever, que pour parvenir à la conclusion que la BCE avait bien réalisé un examen individuel de chaque banque ayant souscrit des EPI avant d’imposer une mesure de déduction des CET 1, le TUE reprend les constats de la BCE indiquant que les situations des banques ayant opté pour les EPI étaient variées. En effet, selon le cas, le traitement comptable choisi librement par les établissements conduisait nécessairement ou non à des retraitements prudentiels25. Or, le TUE fait découler du constat par la BCE de l’existence d’une pluralité de situations au sein de la catégorie des établissements ayant opté pour les EPI, la démonstration qu’elle avait donc bien procédé à un examen individuel de la situation de ces différents établissements26. Ce raisonnement n’est pas de nature à prouver que la BCE a réellement procédé à un examen individuel de la situation de chaque établissement. Enfin et de manière concrète, les établissements de crédit qui ont choisi de verser une partie de leurs contributions ex ante au FRU sous forme d’EPI, se trouvent pénalisés si le traitement comptable de ces EPI et des garanties afférentes engendre un risque de surestimation des CET 1, non traité prudentiellement par les établissements selon la BCE, et que cette dernière se réserve le pouvoir discrétionnaire d’y remédier en imposant une mesure de déduction pour couvrir ce risque27. Le TUE a, en définitive, exercé un contrôle juridictionnel a minima de l’excès de pouvoir de la BCE dès lors que ce contrôle ne doit pas le conduire à substituer son appréciation à celle de la BCE29. n
