Actualités en matière de surveillance prudentielle

Contexte de la décision. La société Fininvest et M. Berlusconi², par l’intermédiaire de cette dernière³, détenaient 30,16 % du capital de la compagnie financière holding mixte Mediolanum, qui, elle-même, détenait 100 % du capital de l’établissement de crédit Banca Mediolanum jusqu’au 30 décembre 2015.

Dans le cadre de l’évaluation de Fininvest et de M. Berlusconi, en leur qualité de détenteurs d’une participation qualifiée dans la compagnie financière holding mixte Mediolanum⁴, la Banque d’Italie⁵ avait, par décision du 7 octobre 2014, constaté que M. Berlusconi ne remplissait plus, en raison de sa condamnation pour fraude fiscale en 2013, la condition d’honorabilité prévue par la législation italienne transposant l’article 23, paragraphe 1, sous a) de la directive 2013/36/UE dite « directive CRD 4 »⁶. Par cette décision, la Banque d’Italie avait, en conséquence, ordonné la suspension immédiate des droits de vote des requérants et la cession de leurs participations excédant 9,99 % dans la compagnie financière holding mixte Mediolanum⁷. Cette décision de la Banque d’Italie avait cependant été annulée par l’arrêt du Conseil d’État en Italie du 3 mars 2016⁸.

Entre-temps, le 30 décembre 2015 et au terme d’une fusion par « absorption inversée »⁹, Mediolanum a été absorbée par sa filiale, l’établissement de crédit Banca Mediolanum. Du fait de cette fusion et compte tenu de sa participation dans le capital de Mediolanum, Fininvest, était devenue titulaire d’une participation qualifiée directe dans l’établissement de crédit Banca Mediolanum¹⁰. À la suite de cette fusion, la Banque d’Italie et la BCE avaient considéré que les Fininvest et M. Berlusconi avaient acquis une participation qualifiée dans l’établissement de crédit Banca Mediolanum et qu’une demande d’autorisation, via une notification écrite¹¹, était requise, conformément aux dispositions nationales italiennes transposant les articles 22 et suivants de la directive CRD 4. À l’issue d’une procédure d’évaluation de l’acquisition d’une participation qualifiée, la BCE, sur proposition de la Banque d’Italie¹², s’est par décision du 25 octobre 2016 opposée à l’acquisition par les requérants d’une participation qualifiée dans cet établissement de crédit¹³. Elle a notamment motivé sa décision par le fait que M. Berlusconi ne répondait pas à la condition d’honorabilité¹⁴ et qu’il existait de sérieux doutes sur leur capacité à assurer à l’avenir une gestion saine et prudente de cet établissement de crédit¹⁵.

Un recours en annulation, devant le Tribunal de l’UE (TUE), introduit par Fininvest et M. Berlusconi contre la décision de la BCE du 25 octobre 2016, a été rejeté par le TUE par arrêt du 11 mai 2022 validant la décision de la BCE¹⁶. Les requérants¹⁷ se sont pourvus devant la CJUE en développant pas moins de onze moyens¹⁸, dont seuls les moyens invoquant une erreur de droit seront examinés dans la présente analyse. Ces derniers ont donné l’occasion à la CJUE, dans son arrêt du 19 septembre 2024 annulant l’arrêt du Tribunal et donc la décision de la BCE, de se prononcer sur :

– l’interprétation de la notion d’acquisition d’une participation qualifiée dans un établissement de crédit suite à une modification de la structure juridique de cette participation passant d’indirecte à directe du fait d’une fusion ;

– la non-rétroactivité du dispositif d’autorisation de l’acquisition d’une participation qualifiée dans un établissement de crédit prévu par les dispositions nationales transposant les articles 22 et 23 de la directive CRD 4.

Avant d’analyser les thèses en présence et l’arrêt de la CJUE autour de ces deux parties énoncées ci-dessus, un bref rappel du cadre réglementaire du contrôle par la BCE de l’acquisition ou de l’augmentation d’une participation qualifiée dans un établissement de crédit s’impose.

Rappel du cadre prudentiel de l’acquisition de participations qualifiées dans un établissement de crédit. L’acquisition ou l’augmentation d’une participation qualifiée dans un établissement de crédit¹⁹ nécessite l’approbation préalable de la BCE²⁰ depuis l’entrée en vigueur du mécanisme de surveillance unique le 4 novembre 2014. Dans le cadre de la surveillance prudentielle de ces opérations, la procédure d’autorisation préalable des acquisitions de participations qualifiées dans un établissement de crédit²¹ a pour objectif de garantir une gestion saine et prudente de l’établissement de crédit visé par l’acquisition envisagée en évaluant le caractère approprié du profil du candidat acquéreur ainsi que la solidité financière de l’acquisition envisagée²². Une répartition des compétences entre les autorités nationales compétentes et la BCE est prévue tout au long de cette procédure par le règlement MSU et le règlement-cadre MSU²³. Tout d’abord, l’article 22 de la directive CRD 4 prévoit une obligation de notification écrite préalable, auprès de l’autorité compétente nationale de l’établissement de crédit cible, de l’acquisition directe ou indirecte envisagée d’une participation qualifiée dans cet établissement de crédit²⁴. Ensuite, l’article 23 de CRD 4 précise une liste de critères dont celui relatif à l’honorabilité du candidat acquéreur permettant d’évaluer si une acquisition ou augmentation d’une participation qualifiée envisagée peut être autorisée ou non. Enfin, la BCE est seule compétente pour s’opposer ou non à l’acquisition et de l’augmentation des participations qualifiée dans un établissement de crédit soumis au MSU²⁵.

Interprétation de la notion d’acquisition d’une participation qualifiée dans un établissement de crédit suite à une modification de la structure juridique de cette participation. En premier lieu, les requérants avaient estimé que le TUE avait dénaturé les faits du litige et commis des erreurs de droit en jugeant que les requérants avaient acquis une participation qualifiée dans Banca Mediolanum en 2016²⁶. Les requérants soutenaient que le TUE avait commis des erreurs dans l’appréciation des conséquences d’un fait qu’il avait lui-même admis. Ce fait résidait dans la reconnaissance par le TUE dans son arrêt du 11 mai 2022 que Fininvest et M. Berlusconi détenaient déjà de façon indirecte une participation qualifiée dans Banca Mediolanum avant même l’opération de fusion de 2015²⁷. Selon les requérants, le TUE aurait donc dû en conclure que la procédure d’autorisation relative à l’acquisition d’une participation qualifiée ayant donné lieu à la décision de la BCE du 15 octobre 2016 n’aurait pas dû être engagée suite à la fusion de 2015, puisqu’ils étaient déjà détenteurs d’une participation qualifiée indirecte à hauteur de 30,16 % dans l’établissement de crédit Banca Mediolanum avant même cette fusion²⁸. Plus précisément, les requérants considéraient que le TUE s’était mépris en jugeant, dans l’arrêt du 11 mai 2022, que leur participation qualifiée dans Banca Mediolanum avait augmenté suite à la fusion de 2015 par l’effet de deux décisions successives de la Banque d’Italie et du Conseil d’Etat Italien²⁹. Le TUE avait en effet considéré que, à la suite de la décision de la Banque d’Italie du 7 octobre 2014 ordonnant aux requérants de céder leurs parts dans Mediolanum excédant 9,99 % et la suspension de leurs droits de vote attachés à ces parts, la participation indirecte des requérants dans Banca Mediolanum avait d’abord été ramenée à 9,99 % et qu’en conséquence, ces derniers avaient perdu la participation qualifiée qu’ils détenaient précédemment dans cet établissement de crédit³⁰. Cependant, le Tribunal avait estimé, que, à la suite de l’absorption de Mediolanum par Banca Mediolanum, intervenue le 30 décembre 2015, Fininvest était ensuite devenue titulaire directe de seulement 9,99 % des actions de Banca Mediolanum. Le Tribunal en avait déduit que, par l’effet de l’annulation de la décision de la Banque d’Italie du 7 octobre 2014 par l’arrêt du Conseil d’État Italien du 3 mars 2016, Fininvest était enfin devenue titulaire directe de 30,16 % des actions de Banca Mediolanum et avait donc acquis une participation qualifiée directe dans un établissement de crédit soumise à la procédure d’autorisation et d’évaluation préalable³¹.

La CJUE a donné raison aux requérants en confirmant que le TUE avait dénaturé les faits du litige et commis une erreur de droit en jugeant que la participation des requérants dans l’établissement de crédit Banca Mediolanum avait augmenté à la suite de l’arrêt du Conseil d’Etat du 3 mars 2016³².

La CJUE a, d’abord, considéré que le TUE avait dénaturé la portée de la décision de la Banque d’Italie du 7 octobre 2024 laquelle, contrairement à l’appréciation du TUE, n’avait pas eu pour effet de réduire la participation de Fininvest dans Mediolanum de 30,16 % à 9,99 %³³. La CJUE a précisé, que contrairement à ce qu’avait jugé le TUE, la décision de la Banque d’Italie du 7 octobre 2014, avait seulement eu pour effet la suspension de leurs droits de vote attachés aux actions soumises par ailleurs à l’injonction de cession pour leur part dans Mediolanum excédant 9,99 % qui n’était en définitive jamais intervenue³⁴. La CJUE a jugé que le TUE avait également dénaturé les conséquences liées à cette mauvaise appréciation de la réduction de la participation de Fininvest dans Mediolanum à 9,99 % (et donc de la réduction de la participation indirecte des requérants dans Banca Mediolanum ramenée à 9,99 %)³⁵. La première conséquence dénaturée par le TUE tirée de la décision de la Banque d’Italie était, que selon ce dernier, suite à l’absorption en 2015 de Mediolanum par Banca Mediolanum que Fininvest serait été devenue titulaire d’une participation qualifiée directe de seulement 9,99 % détenue dans Banca Mediolanum. La deuxième conséquence dénaturée par le TUE était que l’annulation de la décision de la Banque d’Italie du 7 octobre 2014 par l’arrêt du Conseil d’État du 3 mars 2016 aurait eu pour effet de faire à nouveau acquérir par Fininvest une participation qualifiée à hauteur de 30,16 % dans Banca Mediolanum³⁶.

Ensuite, la CJUE a indiqué que l’appréciation faite par le TUE de la portée de l’arrêt du Conseil d’Etat Italien était, en outre, entachée d’une erreur de droit³⁷. En effet, la CJUE a considéré que l’annulation de la décision de la Banque d’Italie, par l’arrêt du Conseil d’État du 3 mars 2016, a eu pour effet de replacer les requérants dans la situation qui était la leur avant cette décision, à savoir, comme le Tribunal l’a lui-même admis, celle de détenteurs d’une participation qualifiée dans Banca Mediolanum et non de leur faire acquérir une telle participation³⁸.

En second lieu, la CJUE a dû se pencher sur l’interprétation de la notion d’« acquisition d’une participation qualifiée »³⁹. Les requérants soutenaient que le Tribunal avait interprété de manière erronée la notion d’« acquisition d’une participation qualifiée », en retenant qu’une telle acquisition pouvait résulter de la seule modification de la structure juridique d’une participation qualifiée liée, notamment, à la transformation d’une participation qualifiée indirecte en participation qualifiée directe⁴⁰. La CJUE a, d’abord, relevé que le Tribunal, au soutien de cette interprétation, ne s’est fondé sur aucune disposition ni de la directive CRD 4, ni du règlement MSU⁴¹. En effet, la CJUE a rappelé que l’article 22, paragraphe 1 de la directive CRD 4 prévoit expressément qu’il est indifférent que la participation soit acquise « directement ou indirectement ». La Cour a également souligné que le caractère indifférent de la structure juridique de la participation qualifiée ressort plus généralement de l’article 4, paragraphe 1, point 36 du règlement CRR qui définit la participation qualifiée de manière alternative⁴².

À la lumière de ces rappels, la CJUE a estimé que ce n’est pas la structure juridique d’une participation, notamment son caractère direct ou indirect, qui détermine l’existence d’une participation qualifiée, mais le fait que cette participation permette d’atteindre un certain niveau de contrôle ou d’influence sur l’établissement de crédit⁴³. La CJUE précise d’ailleurs que cette interprétation est corroborée par l’objectif assigné par le législateur de l’UE de garantir une gestion saine et prudente de l’établissement de crédit visé par l’acquisition envisagée énoncé à l’article 23, paragraphe 1 de la directive CRD 4, qui précise que cet objectif s’explique « compte tenu de l’influence probable du candidat acquéreur sur cet établissement »⁴⁴. Elle en a conclu que le Tribunal avait commis une erreur de droit en jugeant que la modification de la structure juridique de la participation qualifiée pouvait être qualifiée d’acquisition d’une telle participation, même si le quantum de cette participation n’avait pas été modifié⁴⁵. La CJUE en a également conclu que le TUE s’est mépris en considérant, que les circonstances, d’une part, que, à la suite de l’absorption de Mediolanum par Banca Mediolanum, la participation de Fininvest dans Banca Mediolanum, précédemment indirecte, soit devenue directe et, d’autre part, que la participation indirecte de M. Berlusconi dans Banca Mediolanum, précédemment par l’intermédiaire de Fininvest et de Mediolanum, soit devenue indirecte par le seul intermédiaire de Fininvest, permettaient de caractériser l’acquisition par les requérants d’une participation qualifiée dans Banca Mediolanum⁴⁶.

Au vu de cette analyse, la Cour a jugé que la modification de la structure juridique de cette participation consécutive à l’absorption, à compter de 2016, de Mediolanum par l’établissement de crédit Banca Mediolanum n’a eu aucune influence sur la détention dès 1996 par les requérants d’une participation qualifiée dans Banca Mediolanum⁴⁷.

Non-rétroactivité du dispositif d’autorisation de l’acquisition d’une participation qualifiée dans un établissement de crédit prévu par les articles 22 et 23 de la directive CRD 4. Les requérants reprochaient au TUE d’avoir appliqué rétroactivement à leur participation qualifiée, acquise dès 1996 dans Banca Mediolanum, le régime d’autorisation préalable des participations qualifiées prévue par les articles 22 et 23 de la directive CRD 4 en vigueur postérieurement à cette date⁴⁸. La CJUE, après avoir relevé que les requérants avaient acquis en 1996 une participation Banca Mediolanum et qu’ils détenaient toujours une telle participation à la date de la décision de la Banque d’Italie, celle-ci n’ayant pas eu pour effet de modifier son quantum⁴⁹, a constaté que la modification en 2016 de la structure juridique consécutive à l’absorption fin 2015 de Mediolanum par Banca Mediolanum n’a eu aucune influence sur la détention par les requérants d’une participation qualifiée dans Banca Mediolanum⁵⁰. Elle conclut que les requérants n’avaient pas acquis de participation qualifiée dans Banca Mediolanum après la date d’entrée en vigueur des dispositions transposant la directive CRD 4, mais qu’ils avaient seulement conservé une telle participation acquise antérieurement⁵¹. Partant, la CJUE a jugé que le Tribunal avait commis une erreur de droit en jugeant que la BCE n’avait pas fait une application rétroactive des articles 22 et 23 de la directive de CRD 4 en s’apposant par sa décision du 25 octobre 2016 à la détention d’une participation qualifiée des requérants dans Banca Mediolanum⁵².

En définitive, la CJUE a jugé que la BCE ne pouvait pas légalement s’opposer, par la décision du 25 octobre 2016, à une prétendue acquisition d’une participation qualifiée des requérants dans Banca Mediolanum⁵³ et a annulé l’arrêt du Tribunal du 11 mai 2022 ainsi que la décision litigieuse de la BCE.

Conclusion. Ainsi, par son arrêt du 19 septembre 2024, la CJUE a mis fin à une interprétation large faite par les autorités de surveillance prudentielle de la notion d’acquisition d’une participation qualifiée dans un établissement de crédit et qui pouvait inclure la simple modification de la structure juridique de cette participation qualifiée. Cette interprétation restrictive de la notion d’acquisition d’une participation qualifiée dans un établissement de crédit excluant la simple modification de la structure juridique de cette participation qualifiée bénéficiera notamment aux réorganisations intra-groupe donnant lieu à des transactions via par exemple des fusions par absorption sans avoir à demander une autorisation préalable en cas de transformation d’une participation qualifiée indirecte en une participation qualifiée directe. Dans le même temps, cet arrêt a rappelé que ce qui détermine l’existence d’une participation qualifiée, c’est le fait que cette participation permette d’atteindre un certain niveau de contrôle ou d’influence sur l’établissement de crédit. Espérons que cet arrêt de la CJUE contribue à façonner dans le bon sens les pratiques de surveillance de la BCE dans l’Union bancaire pour reprendre quelques termes de l’intitulé d’une étude d’un think tank du Parlement européen du 19 septembre 2024⁵⁴. n