Le Règlement MiCA entrera en application très prochainement pour une partie de ses dispositions. Le Titre III « Jetons se référant à un ou des actifs » et le Titre IV « Jetons de monnaie électronique » seront, en effet, applicables dès le 30 juin 2024. Bien que certains acteurs déjà enregistrés ou agréés en tant que prestataire de services sur actifs numériques (PSAN) bénéficient d’une période de transition, accordée par le Règlement MiCA2 leur octroyant un délai pour se conformer à la nouvelle réglementation, le droit français devra être adapté rapidement pour permettre la mise en application du nouveau régime.
Ainsi, la loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière d’économie, de finances, de transition écologique, de droit pénal, de droit social et en matière agricole (Loi DDADUE) a été promulguée le 22 avril 2024 afin d’habiliter le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de 6 mois3, toute mesure pour adapter les dispositions du Code monétaire et financier et le cas échéant d’autres codes ou lois, de manière à assurer leur cohérence et leur conformité au Règlement MiCA dès son entrée en application.
Dans ce cadre, l’Autorité des marchés financiers (AMF), la Direction générale du Trésor, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) se mobilisent afin de construire au mieux ces mesures d’adaptation et consultent ainsi les parties prenantes sur les dispositions à venir.
Le Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris (HCJP) a également partagé son analyse et ses recommandations sur le Règlement MiCA dans son rapport du 27 janvier 20244.
Il convient de noter qu’outre l’adaptation du droit français au Règlement MiCA, le législateur devra également adopter ultérieurement une série de règles concernant les crypto-actifs. En effet, si le Règlement MiCA se concentre principalement sur la réglementation des activités, il laisse ainsi aux droits nationaux la responsabilité d’encadrer l’aspect patrimonial de ces crypto-actifs.
Il faut souligner l’importance de mettre en place, à côté du Règlement MiCA, un droit français compétitif et attractif qui favorisera l’essor de l’innovation dans notre pays. Le HCJP propose d’ailleurs dans son rapport la construction d’un régime patrimonial spécifique aux crypto-actifs inspiré du régime des titres financiers. Cette proposition a été détaillée par le HCJP qui a rédigé un nouveau Titre II bis « Les crypto-actifs », au sein du Livre II « Les produits » du Code monétaire et financier5. Le HCJP, dans la poursuite de l’objectif de créer le droit français le plus attractif, recommande également la création d’un régime ad hoc sur le nantissement de crypto-actifs6.
Le 25 mars 2024, l’European Securities and Markets Authority (ESMA) a ouvert une consultation sur la troisième et dernière série d’orientations et de normes techniques relatives au Règlement MiCA7. Ces travaux de mise en œuvre du Règlement visent à préciser certaines exigences en matière de détection et de prévention des abus de marché, de protection des investisseurs et de résilience opérationnelle.
Ce dernier paquet (third package) d’actes délégués comprend un projet de règlement délégué (le « Projet de Règlement Délégué »)8 sur les dispositions, systèmes et procédures pour détecter et signaler les abus de marché présumés dans les crypto-actifs et trois projets d’orientations :
– un projet d’orientations sur certains aspects des exigences d’adéquation et du format de l’état périodique pour les activités de gestion de portefeuille en vertu du Règlement MiCA9 ;
– un projet d’orientations sur les procédures et les politiques, y compris les droits des clients, dans le cadre des services de transfert de crypto-actifs10 et ;
– un projet d’orientations sur la maintenance des systèmes et des protocoles d’accès à la sécurité conformément aux normes appropriées de l’Union11.
À titre liminaire, dans les considérants du Projet de Règlement Délégué, l’ESMA précise le champ d’application de l’article 92 du Règlement MiCA sur la « Prévention et détection des abus de marché ». Ainsi, elle fournit une liste non exhaustive des personnes qui organisent ou exécutent à titre professionnel des transactions portant sur des crypto-actifs (PPAET), dans laquelle on retrouve les prestataires de services sur crypto-actifs (PSCA) exploitant une plateforme de négociation, les PSCA fournissant les services de réception et transmission d’ordres sur crypto-actifs pour le compte de clients, d’exécution d’ordres sur crypto-actifs pour le compte de clients, de gestion de portefeuille de crypto-actifs, d’échange de crypto-actifs contre des fonds, et d’échange de crypto-actifs contre d’autres crypto-actifs. Aussi, dans une certaine mesure, les personnes qui négocient des crypto-actifs, pour leur propre compte, à titre professionnel ou dans le cadre de leur activité commerciale seront qualifiées de PPAET12. Le fait de disposer de personnel, ou d’une structure dédiée à l’activité de négociation pour compte propre est un indicateur permettant de considérer une personne comme PPAET.
Partant ensuite du constat que la majorité des comportements d’abus de marché pouvant être constatés sur les marchés de crypto-actifs suivent des schémas et modèles déjà observés sur les marchés d’instruments financiers traditionnels, l’ESMA a construit ses normes techniques en se fondant sur le Règlement Délégué 2016/95713 complétant le Règlement (UE) n° 596/2014 (Règlement MAR).
Dans un premier temps, le Projet de Règlement Délégué vise à expliciter les dispositions, systèmes et procédures appropriés dont doivent disposer les PPAET, pour prévenir et détecter les abus de marché, conformément à l’article 92 du Règlement MiCA.
En plus des dispositions tirées du règlement délégué complétant le Règlement MAR, l’ESMA a ajouté dans son Projet de Règlement Délégué des éléments liés à la nature spécifique des opérations sur crypto-actifs tels que le contrôle effectif et continu du fonctionnement du Distributed Ledger Technology (DLT), y compris de son mécanisme de consensus.
Ensuite, l’ESMA, en annexe du Projet de Règlement Délégué, a établi un modèle de déclaration d’opérations et d’ordres suspects (STOR) qui inclut en grande partie les éléments de la déclaration prévue dans le cadre du Règlement MAR, tout en adaptant le modèle aux spécificités du marché des crypto-actifs, avec l’ajout par exemple d’une cellule « description du crypto-actif », ou encore « description du DLT » lorsque le comportement signalé est lié au fonctionnement du DLT.
Enfin, le Projet de Règlement Délégué traite des procédures de coordination entre les autorités compétentes pour la détection et la sanction des abus de marché transfrontaliers. Avant de prévoir une procédure de coordination efficace, l’ESMA a fourni une liste non exhaustive des cas qui constitueraient un abus de marché transfrontalier. L’article 1 (f) du Projet de Règlement Délégué indique que l’on entend par « situations transfrontalières d’abus de marché » au moins les situations dans lesquelles (i) plusieurs autorités compétentes sont aptes à détecter ou sanctionner un cas d’abus de marché potentiel, ou (ii) la coopération entre deux ou plusieurs autorités compétentes est nécessaire pour détecter, enquêter ou sanctionner un cas potentiel d’abus de marché.
L’ESMA considère qu’il est essentiel que les clients bénéficient du même niveau de protection, que ce soit lorsqu’ils investissent dans des instruments financiers traditionnels ou lorsqu’ils investissent dans des crypto-actifs. Elle a donc construit le projet d’orientations en matière d’adéquation applicable à la fourniture de conseils et à la gestion de portefeuille en crypto-actifs, en prenant comme référence les « orientations concernant certains aspects relatifs aux exigences d’adéquation de la directive MiFID II », publiées le 6 novembre 201814.
On peut noter néanmoins des distinctions entre les deux séries d’orientations, par exemple pour les prestataires de services d’investissement, l’étendue des obligations peut varier en fonction du niveau de complexité et de risque des instruments financiers considérés. L’ESMA ne retient pas cette différenciation dans ses nouvelles orientations relatives à l’adéquation lors de la fourniture de services sur crypto-actifs, car elle considère qu’il n’existe pas de crypto-actifs « sûrs ».
Aussi, le projet d’orientations s’écarte des orientations associées à MiFID II sur la durabilité, l’ESMA n’ayant pas repris les nouvelles exigences relatives aux préférences en matière de durabilité dans son projet.
Enfin, conformément à l’article 81 paragraphe 14 du Règlement MiCA qui prévoit que les PSCA fournissent à leurs clients des relevés périodiques des activités de gestion de portefeuille effectuées pour leur compte, l’ESMA a détaillé dans le projet d’orientations la définition de support durable15 ainsi que le contenu attendu dans ces relevés périodiques.
Le service de transfert de crypto-actifs présente des similitudes avec le service de paiement encadré par la directive (UE) 2015/2366 (DSP 2)16. Par conséquent, l’ESMA s’est inspirée des dispositions de la directive DSP 2 pour rédiger les orientations sur les procédures et les politiques des PSCA dans la fourniture du service de transfert de crypto-actifs.
Dans le projet d’orientations, l’ESMA indique que les PSCA fournissant des services de transfert de crypto-actifs doivent mettre en place des politiques et procédures adéquates pour fournir aux clients certaines informations essentielles sur les conditions de la fourniture du service visées à l’article 82 du Règlement MiCA. Dans le projet d’orientations sont détaillés notamment le contenu de l’information, les délais d’exécution, la responsabilité du PSCA, ainsi que les modalités de rejet d’une instruction de transferts de crypto-actifs.
Finalement, des orientations visent également le maintien des systèmes et des protocoles d’accès à la sécurité en conformité avec les normes applicables dans l’Union. L’objectif est de soumettre les offreurs de crypto-actifs et les personnes qui demandent l’admission à la négociation de crypto-actifs autres que des jetons se référant à un ou des actifs ou des jetons de monnaie électronique, à un niveau minimal d’exigences en matière de sécurité des TIC17 proportionnel à l’impact de leurs activités sur le marché des crypto-actifs.
Pour conclure, il est à souligner que l’ESMA a également rendu public le même jour que cette consultation, le rapport final (résultant de la consultation) sur la première série de projets d’orientation et de normes techniques relatifs au Règlement MiCA (first package)18. En définitive, l’ensemble de ces textes devront être adoptés dans les prochains mois par la Commission européenne.
L’AMF, dans une décision du 6 février 2024 a approuvé les règles de fonctionnement du nouveau segment « DigitalAssetClear » de LCH SA19.
Cette décision va permettre à la chambre de compensation historique, LCH SA, de compenser des contrats à terme et des options sur l’indice Bitcoin, négociés sur la plateforme de négociation de contrats financiers GFO-X.
Ces nouveaux contrats financiers ayant pour sous-jacent des crypto-actifs connaissent un essor important ces dernières années. Cette avancée va permettre aux participants institutionnels de négocier et compenser des contrats à terme et des options dans un environnement encadré, qu’ils connaissent (LCH SA étant l’un des principaux « compensateurs » de la zone euro) et de bénéficier ainsi d’une gestion des risques efficace.
Le nouveau service LCH DigitalAssetClear, qui opérera en matière de dérivés sur bitcoin, exploitera un service de compensation entièrement séparé. En effet LCH DigitalAssetClear va utiliser un fonds de défaillance séparé et de nouvelles règles spécifiques à la compensation de ce type de contrat20.
LCH SA a également reçu l’approbation de l’ESMA et du Collège EMIR21, pour la mise en place de son nouveau service de compensation. Le lancement de cette innovation et surtout l’autorisation des régulateurs français et européens constituent une étape majeure dans l’intégration des crypto-actifs au sein des marchés financiers européens « institutionnels ». On se rappelle qu’en outre-Atlantique, l’autorisation en début d’année par le régulateur américain, la Securities and Exchange Commission (SEC), du premier ETF Bitcoin a suscité un énorme engouement. n
