Seul un prestataire de services d’investissement (PSI), dûment agréé à cet effet, peut fournir le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers[1]. En revanche, cela n’est pas possible pour un conseiller en investissements financiers (CIF) exerçant sous activité sous le régime national d’exemption optionnel[2], organisé à l’article L. 531-2, k), du Code monétaire et financier[3] sous le nom de régime analogue, et non sous celui de PSI[4]. Le service d’investissement de gestion de portefeuille pour le compte de tiers n’est pas autorisé par le statut de conseiller en investissements financiers[5]. Aussi, celui qui s’y adonne encourt-il des sanctions administratives pour gestion de fait.
Le 17 mai 2019, le juge des référés du Conseil d’État a confirmé sur ce point la décision de la commission des sanctions de l’AMF, n° 16, du 14 décembre 2018, Société Axess Finances et M. X. [6], qui a prononcé à l’encontre d’une société immatriculée en tant que Conseil en investissements financiers (CIF) et de son président une interdiction d’exercer l’activité de CIF pendant une durée de dix ans, assortie d’une sanction pécuniaire (120 000 euros pour la société et 50 000 euros pour son président), pour exercice d’une activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers sans agrément. Le juge des référés rejette la requête de la société et de son dirigeant au motif qu’en l’état de l’instruction, les moyens tirés de ce que la commission des sanctions aurait commis des erreurs de droit et de fait en estimant que le dirigeant de la société condamnée avait fourni, sans agrément à cet effet, le service de gestion de portefeuille à un client, ne sont pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.
Après avoir rappelé qu’aux termes de l’alinéa 1 de l’article L. 531-1 du Code monétaire et financier, « les prestataires de services d’investissement sont les entreprises d’investissement, les sociétés de gestion de portefeuille ainsi que les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d’investissement au sens de l’article L. 321-1 » et qu’aux termes de ce dernier texte les services d’investissement comprennent parmi les services et activités « […] 4. La gestion de portefeuille pour le compte de tiers », puis rappelé la définition de ce service posée par l’article D. 321-1, 4°, de ce code[7], le haut magistrat considère qu’il est constant que la requérante « n’était pas agréée en qualité de prestataire de services d’investissement et ne pouvait donc, légalement, exercer l’activité de gestion de portefeuille pour compte de tiers » (pt. 8). Il en conclut qu’il ressort de la décision attaquée que celle-ci a regardé comme établi que le dirigeant de cette société avait, en méconnaissance des textes précités, géré discrétionnairement et sans agrément à cet effet le portefeuille de titre d’un client (pt. 9).
Selon l’ordonnance de référé, il résulte de l’instruction que la société requérante avait, en 2015, un client qui disposait de comptes courants et d’un compte titres auprès d’une banque suisse, et avait donné au dirigeant de cette société, pour ses relations avec cette banque, une procuration « limitée à la gestion comprenant les pouvoir les plus étendus de gestion et d’administration » (pt. 9). Elle souligne également en se référant à l’instruction que, d’une part, le dirigeant avait adressé à une banque, à plusieurs reprises, des ordres portant sur des instruments financiers, d’autre part, que cette dernière considérait qu’il avait passé seul les ordres en question et que sa procuration le lui permettait et, enfin, que ce dirigeant ne fournissait que pour la seule partie de ces ordres concernant des produits structurés des documents mentionnant une approbation du client (pt. 10).
La solution mérite approbation. La gestion de portefeuille pour le compte de tiers n’entre pas dans le périmètre des activités d’un CIF, qui sont définies à l’article L. 541-1 du Code monétaire et financier. Il convient à cet égard d’approuver la décision en ce qu’elle relève que les termes « au demeurant ambigus » de la procuration ne peuvent faire obstacle à la solution retenue. En effet dès lors qu’une gestion individuelle de fait par un acteur non agréé pour ce faire est constatée, même pour une partie seulement de ses activités, le manquement est caractérisé. Au demeurant, l’existence d’une convention claire confiant expressément au CIF un mandat de gestion discrétionnaire n’aurait rien changé à la solution, parce qu’un CIF en régime analogue MIF n’est pas autorisé à fournir ce service d’investissement. Il ne peut d’ailleurs obtenir d’agrément à cet effet sans changer de statut. La seule possibilité qui s’offre à lui est de demander son agrément « MIF » en tant que PSI, ce qui suppose d’abandonner le régime analogue.
Enfin, il est à observer que le juge des référés considère que la condition tenant à l’urgence est remplie s’agissant de la partie de la décision de sanction qui prononce des sanctions pécuniaires. Il ordonne sa suspension au motif que ni la société ni son dirigeant ne sont à même, compte tenu de leur situation financière, de s’acquitter de l’intégralité des sommes réclamées au titre de ces sanctions, malgré la présence au bilan de la société d’actifs constitués d’œuvres d’art non nécessaires à son exploitation mais à la valeur vénale incertaine.
Gestion individuelle de portefeuille – Conseiller en investissements financiers (CIF) – Défaut d’agrément.
[1]. Ce service est mentionné à l’article L. 321-1, 4°, du Code monétaire et financier. Il est également connu également sous le nom de gestion individuelle ou de gestion discrétionnaire de portefeuille.
[2]. Ce régime était prévu à l’article 3 de la directive 2004/39/CE, dite directive « MIF1 ». Il a été maintenu à l’article 3 de la directive 2014/65/UE, dite directive « MIF 2 ».
[3].« Peuvent fournir des services d’investissement dans les limites des dispositions législatives qui, le cas échéant, les régissent, sans être soumis à la procédure d’agrément prévue à l’article L. 532-1 mais sans pouvoir prétendre au bénéfice des dispositions des articles L. 532-16 à L. 532-27 : […] k) Les conseillers en investissements financiers, dans les conditions et limites fixées au chapitre Ier du titre IV » (version en vigueur du 1er octobre 2014 au 7 avril 2017, mais non modifiée depuis sur ce point).
[4]. Le régime analogue concerne les conditions d’agrément et de suivi de l’activité, ainsi que les règles d’organisation et de bonne conduite ; sous la directive MIF 2, ce régime analogue a été introduit par l’ordonnance de transposition n° 2016-827 du 23 juin 2016, dont l’article 12 a modifié les articles L. 541-4 et suivants du Code monétaire et financier relatifs aux CIF.
[5] . L’article L. 541-1 du Code monétaire et financier n’ayant pas intégré la gestion de portefeuille pour le compte de tiers dans la liste des services qu’il comporte.
[6]. V. Banque et Droit n° 183, janv.-févr. 2019, p. 61, obs. I. Riassetto.
[7]. « 4. Constitue le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers le fait de gérer, de façon discrétionnaire et individualisée, des portefeuilles incluant un ou plusieurs instruments financiers dans le cadre d’un mandat donné par un tiers ».
