1. Un certain nombre d’assemblées générales de sociétés cotées avaient été affectées en avril et mai 2018 par des incidents survenus dans le cadre du traitement par le teneur de compte-conservateur BNP Paribas Securities Services (BP2S) des instructions de vote de ses clients investisseurs titulaires de compte-titres dans ses livres (actionnaires au porteur)[1]. Plus précisément, BP2S avait transmis par erreur à divers émetteurs des « instructions de vote en nombre supérieur aux positions éligibles à droit de vote enregistrées dans ses livres (cas de “sur-voting”) ou inférieur au nombre d’instructions de vote reçues (cas de “sous-voting”) ». Cela avait suscité un certain émoi car, si cette erreur a été généralement sans incidence sur le sens du vote des résolutions au regard du faible nombre de droits de vote concernés, tel n’a pas été le cas pour la société Vinci, contrainte de revenir sur l’approbation d’une convention réglementée[2].
2. BP2S ayant spontanément révélé ces dysfonctionnements à l’Autorité des marchés financiers (AMF), le secrétaire général a décidé de procéder à un contrôle du respect par BP2S de ses obligations professionnelles, ce qui conduit à la notification d’un certain nombre de griefs par le collège un an plus tard en décembre 2019. La Commission des sanctions retient la plupart d’entre eux (manque de professionnalisme et de soins ; moyens matériels et humains insuffisants ; absence de mise en place des dispositifs de reporting, de contrôle interne, de conformité et d’audit interne satisfaisants). C’est toutefois l’affirmation préalable par la Commission de sa compétence, contestée par BP2S, au titre de l’activité de traitement des instructions de vote qui constitue le principal apport de la décision. On examinera ainsi en premier lieu la compétence de l’AMF (I.), avant d’aborder brièvement en second lieu les manquements professionnels (II.).
I. La compétence de l’AMF
3. La question de droit : la soumission de l’activité de traitement des instructions de vote aux obligations professionnelles du TCC. Comme le rappelle justement la Commission, sa compétence à l’égard de BP2S n’était pas discutable intuitus personae, dès lors qu’en application des articles L. 621-15 II, L. 621-9 et L. 542-1 du Code monétaire et financier (CMF)[3], elle peut prononcer une sanction à l’encontre de tout établissement de crédit établi en France habilité à exercer les activités de tenue de compte-conservation pour le compte de tiers au titre des manquements à ses obligations professionnelles. Il en résulte que la question était plus précisément, intuitus materiae, « celle de savoir si l’activité de traitement des instructions de votes aux assemblées générales des sociétés […] rentre ou non dans le champ des activités soumises aux obligations professionnelles des TCC[4] ». Dès lors qu’aucune disposition applicable aux TCC ne mentionne expressément cette activité, cela conduit à s’interroger sur son inclusion dans le service de tenue de compte-conservation ou au moins sur son rattachement audit service. Précisons à cet égard brièvement le corpus normatif applicable. Si, par transposition du droit européen, le droit français classe ce service parmi les services connexes, il le tient en réalité, au regard des risques qu’il comporte, pour un service « assimilé » aux services d’investissement nécessitant une habilitation (pour les PSI) ou un agrément (pour les TCC purs). C’est par ailleurs le règlement général de l’AMF, et non la loi elle-même, qui en son article 322-3 donne une définition de ce service centrée autour du triptyque inscription – conservation – traitement des événements relatifs à la vie des titres[5]. La loi pose cependant un principe fondamental à l’article L. 211-9 du CMF, selon lequel « le teneur de compte-conservateur sauvegarde les droits des titulaires des comptes sur les titres financiers qui y sont inscrits », mais là encore c’est le règlement général qui, en son article 322-7, vient en quelque sorte décliner cette obligation de sauvegarde à travers cinq obligations, dont celle de facilitation de l’exercice des droits attachés aux titres[6]. Le 2° de l’article dispose en effet que le TCC « apporte également tous ses soins pour faciliter l’exercice des droits attachés à ces titres financiers, dans le respect de la réglementation applicable auxdits titres ».
4. Une question débattue lors de la poursuite. Le collège et le mis en cause avaient eu des vues opposées sur la question de la compétence de l’AMF. Selon la notification des griefs, le service de traitement des instructions de vote pouvait relever de l’ensemble des activités comprises dans la tenue de compte-conservation : l’inscription dès lors que celle-ci consiste à reconnaître au titulaire ses droits sur les titres ; la conservation dans la mesure où le traitement des instructions de vote, « consistant à assurer la facilitation des droits de vote des clients actionnaires au porteur », contribue ainsi « à la sauvegarde (ou conservation) de ces droits » ; ou encore le traitement des événements intervenant dans la vie des titres. Pour le collège, le service de traitement des instructions de vote était ainsi directement inclus au sein de l’activité de tenue de compte-conservation elle-même, de sorte que les obligations professionnelles des TCC s’appliquaient également à BP2S à ce titre. À l’inverse, BP2S déniait la compétence de l’AMF, en arguant que le traitement des instructions de vote n’entrait pas dans le champ des activités régulées (inscription, conservation et traitement des événements) et n’était ainsi régi que par les contrats conclus avec les clients investisseurs. Elle faisait notamment valoir que l’activité de traitement d’événements intervenant dans la vie des titres, prévue à l’article 322-3, 3° du RG AMF, faisait seulement référence aux opérations sur titres (OST) et ne recouvrait donc pas le traitement des instructions de vote, lequel revêtait un caractère optionnel et s’inscrivait dans le cadre d’une offre commerciale ne requérant pas d’agrément.
5. La position de la Commission. Afin sans doute de parer à l’incertitude entourant la notion d’ « événements intervenant dans la vie des titres financiers » et assurer davantage sa compétence, la Commission, plutôt que de démontrer que le service de traitement des instructions de vote constitue une activité de tenue de compte-conservation proprement dite, contourne la difficulté au moyen de la notion d’ « accessoire ». Elle explique en effet que le droit de vote, qui est l’un des droits essentiels attachés à un titre financier, peut être exercé de deux manières au choix des actionnaires : soit directement à l’assemblée générale en justifiant de leurs droits au moyen de l’attestation mentionnée à l’article R. 225-85 du Code de commerce[7], dont la délivrance par le TCC est l’accessoire de l’activité d’inscription et de conservation des titres ; soit en transmettant leurs instructions de vote par l’intermédiaire du TCC. Dans ce dernier cas, l’intervention du TCC s’inscrit de la même manière « dans l’exacte continuité de ses tâches d’inscription et de conservation de titres et doit être regardée comme en constituant l’accessoire, soumise à ce titre aux mêmes obligations professionnelles », dès lors que « du bon accomplissement de cette tâche […] dépend […] l’exercice plein et entier par l’actionnaire des droits attachés aux titres inscrits et conservés sous la responsabilité du TCC ». Ainsi, pour la Commission, l’article 322-3 du RG AMF fixant le contenu de l’activité des TCC doit se lire à la lumière de l’article L. 211-9 du CMF et de l’article 322-7, 2° du RG AMF selon lequel « le TCC, outre les soins qu’il apporte à la conservation des titres, apporte également ses soins pour faciliter l’exercice des droits attachés à ces titres financiers ».
6. Appréciation de la solution. Le rejet de l’inclusion au sein de l’activité principale. La Commission ne fait pas sienne la thèse, défendue par le collège, de l’inclusion du traitement des instructions de vote au sein de l’activité de tenue de compte – conservation elle-même. L’analyse du collège restait en effet fragile. Reprenons chacune des activités prévues à l’article 322-3, 3° du RG AMF. S’agissant de l’inscription, si la formalité de l’inscription permet bien au titre d’accéder à la vie juridique et donc à son titulaire de se voir reconnaître les droits y attachés, on voit mal en quoi elle comprend également le fait d’en permettre l’exercice, à moins d’en avoir une conception particulièrement large. S’agissant de la conservation « des avoirs correspondants », elle semble, du moins selon une interprétation littérale, plutôt avoir pour objet les titres eux-mêmes que les droits qui leur sont liés. La notion, appréhendée de manière plus ou moins large en doctrine[8], semble en outre emprunte d’une certaine incertitude. En tout état de cause, seule une conception large permettrait là encore d’y inclure le traitement des droits liés aux titres, et notamment des instructions de vote. S’agissant du traitement des événements intervenant dans la vie du titre, la thèse de l’inclusion pourrait s’avérer plus convaincante. On considère généralement que ces événements visent au moins l’ensemble des opérations sur titres (ou OST), c’est-à-dire les opérations mentionnées par l’article 322-12 du RG AMF, qui impose au TCC de transmettre aux titulaires des comptes-titres les informations qu’il reçoit des émetteurs relativement auxdites opérations. Ces opérations sur titres peuvent être de deux sortes : soit elles nécessitent une réponse du titulaire, comme les opérations de fusion ou d’offre publique ou les opérations ayant trait à l’exercice d’un droit de souscription ou de conversion (le TCC transmettra alors la réponse du titulaire à l’émetteur) ; soit elles « entraînent une modification sur les avoirs inscrits sur le compte du client », comme les distributions de dividendes ou de coupons[9]. Toutefois, si on le prend à la lettre, l’article 322-3, 3°du RG AMF pourrait être interprété comme comprenant la facilitation de l’exercice du droit de vote, dès lors que l’utilisation du verbe « intervenir » à connotation neutre pourrait conduire à voir dans ces événements plus que les « opérations sur titres ». D’ailleurs, si le traitement des événements intervenant dans la vie des titres financiers ne devait comprendre que les opérations sur titres, pourquoi le règlement général AMF n’aurait-il pas eu recours directement cette expression, qu’il utilise par ailleurs à l’article 322-12 ? Ainsi, la tenue d’une assemblée générale pourrait être bien considérée comme « un événement intervenant dans la vie des titres », et cela d’autant qu’elle appelle une réaction du titulaire quant au vote. Le TCC n’est d’ailleurs pas dépourvu de toute obligation dans un tel cas puisqu’il doit le cas échéant délivrer une attestation permettant à son client de voter directement. L’article 322-7, 2° ne ferait alors que préciser le contenu de l’activité de traitement des événements par le TCC relativement aux droits liés aux titres en prévoyant une obligation de facilitation de leur exercice. Il faut bien admettre cependant que cette interprétation, large, demeure incertaine. Or, il n’était pas nécessaire de démontrer l’inclusion du service de traitement des instructions de vote dans l’activité de tenue de compte-conservation : pour le soumettre aux obligations professionnelles des TCC, il suffisait de le rattacher à cette activité.
7. Appréciation de la solution – Le rattachement en tant qu’activité accessoire. La Commission considère plus subtilement que, si le traitement des instructions de vote ne relève pas de l’activité de tenue de compte-conservation à titre principal, il doit en relever au moins à titre accessoire. Rappelons les données du problème. Le TCC est certes soumis à une obligation de facilitation de l’exercice des droits liés aux titres. Mais cette obligation, même à supposer qu’elle porte bien sur le droit de vote, n’a pas de contenu expressément défini – hormis un contenu minimal tenant à la fourniture de l’attestation nécessaire à l’actionnaire souhaitant participer directement à l’assemblée générale. Quid, dès lors, du TCC qui offre sans y être expressément tenu un service supplémentaire à ses clients de collecte et de transmission de leurs instructions de vote ? L’activité est optionnelle, mais une fois que le TCC a décidé de l’exercer, elle donne bien un contenu à l’obligation légale de facilitation. Doit-elle, dès lors, être soumise aux obligations professionnelles du TCC ? Après avoir rappelé que le droit de vote est « l’un des droits essentiels généralement attachés à un titre financier », la Commission répond par l’affirmative en considérant que le traitement par un TCC des instructions de vote s’inscrit dans la continuité de ses tâches d’inscription et de conservation des titres et en constitue l’accessoire, soumis à ce titre aux mêmes obligations professionnelles, dès lors qu’en dépend l’exercice « plein et entier » des droits attachés aux titres conservés. Que penser de cette argumentation ? On voit mal, il est vrai, comment l’obligation de facilitation, qui a pour objet les droits attachés au titre, ne porte pas au moins sur le droit de vote, droit politique essentiel. On ne retrouve à cet égard une incertitude aussi grande qu’à propos de la notion d’ « événements intervenant dans la vie des titres ». L’intermédiaire semble, d’ailleurs, tenu de manière plus générale « de faire circuler les éléments nécessaires à l’exercice de ses droits par l’investisseur. Circulation de haut en bas – de l’émetteur à l’investisseur – des dividendes et autres distributions […] et de bas en haut, de l’investisseur à l’émetteur, pour les instructions de vote et les paiements éventuels… »[10]. Il ne suffit toutefois pas d’inclure le vote dans l’obligation de facilitation, encore faut-il que la modalité elle-même de facilitation de l’exercice du droit de vote librement choisie par le TCC, à savoir le traitement des instructions de vote, puisse être considérée comme devant être soumise aux obligations professionnelles. À cet égard, il faut bien reconnaître que le recours à la notion d’activité accessoire est à la fois convaincant et adéquat. Convaincant, car pour l’intermédiaire conservateur qui assure en outre de sa propre initiative un service de traitement des instructions de vote, ce service ne fait que prolonger son activité principale de tenue de compte-conservation en permettant aux titulaires des titres d’exercer les droits qui leur sont attachés. Cette thèse de l’accessoire, qui pourrait certainement se défendre même si le TCC n’était pas expressément soumis à une obligation légale de facilitation, est encore renforcée par l’existence de cette obligation. Adéquat, car l’activité accessoire suit en principe le régime de l’activité principale dont elle dépend, de sorte que le TCC doit être soumis aux mêmes obligations professionnelles au titre de l’activité accessoire. Et cela, de la même façon que le prestataire de services d’investissement est tenu, au titre de la fourniture des services connexes, des obligations qui s’imposent à lui au titre de celle des services d’investissement. À quoi bon soumettre l’intermédiaire conservateur à de strictes obligations en matière de conservation des titres pour ne pas les lui imposer quand il met ensuite en œuvre un service permettant d’en exercer les droits ? Le caractère optionnel de l’activité paraît à cet égard indifférent.
8. Respect du principe de légalité. Évidemment, quoique séduisant, le recours à l’accessoire n’est finalement qu’un habillage théorique au soutien d’un objectif fonctionnel : soumettre le TCC aux obligations professionnelles et au contrôle de l’AMF au titre du traitement des instructions de vote. Reste alors à savoir si le droit répressif, eu égard à son exigence supérieure de légalité, y trouve son compte. Dans une acception stricte du principe de légalité des délits et des peines, celui-ci paraît malmené : en droit pénal stricto sensu, on exigerait en effet une définition précise de l’infraction dans tous ses éléments. On sait toutefois qu’en matière administrative, la jurisprudence admet une application atténuée du principe[11], se manifestant en particulier par le recours à la technique de « l’incrimination par renvoi » aux obligations incombant à la personne régulée[12]. Reste qu’en l’espèce, l’imprécision était plus encore grande, dès lors que le contenu l’obligation de facilitation, à laquelle il était en quelque sorte renvoyé, n’était pas expressément défini et en particulier ne comprenait pas le traitement des instructions de vote. On sait toutefois qu’aux yeux de la CEDH, le juge peut préciser l’incrimination et même en faire application aux faits à l’occasion desquels il apporte cette précision, dès lors que celle-ci était raisonnablement prévisible. La Cour apprécie par ailleurs cette exigence de prévisibilité de manière souple en jugeant que « le caractère inédit, au regard notamment de la jurisprudence, de la question juridique posée ne constitue pas en soi une atteinte aux exigences d’accessibilité et de prévisibilité de la loi, dès lors que la solution retenue faisait partie des interprétations possibles et raisonnablement prévisibles »[13]. C’est ce dont la Commission se prévaut en l’espèce. Elle écarte en effet le reproche formulé par BP2S selon lequel le contrôle n’était pas prévisible car les incidents de traitement de votes, qui sont courants, n’ont encore jamais fait l’objet de poursuite par l’AMF, en considérant que, la soumission du traitement des instructions de vote aux obligations professionnelles étant suffisamment claire, elle pouvait à la faveur d’une première application de cette règle en préciser la portée et l’appliquer aux faits sanctionnés[14]. Finalement, tout dépend donc de savoir si la soumission du traitement des instructions de vote aux obligations du TCC, telle qu’énoncée par la Commission, était bien « une interprétation possible et raisonnablement prévisible ». Cela se discute, évidemment. Il nous semble tout de même qu’un prestataire régulé, soumis par ailleurs à une obligation légale de facilitation, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que l’AMF applique à son activité de traitement des instructions de vote les normes professionnelles lui incombant de manière générale. Et cela d’autant que la Commission, privilégiant une approche par statut, a déjà eu l’occasion de soumettre à son pouvoir de sanction les conseils en investissements financiers (CIF) au titre d’une activité accessoire à celle de conseil[15]. BP2S a-t-elle, dès lors, réellement été prise par surprise ? Il est vrai cependant que le respect du principe de légalité aurait été mieux assuré si, comme la doctrine a pu le proposer[16], l’AMF se décidait à recourir, à l’instar d’autres autorités, à la technique de la mise en demeure aux fins de préciser les obligations applicables préalablement à toute sanction. On ne saurait, en tout état de cause, reprocher de manière générale à l’AMF d’appliquer les principes répressifs avec une rigueur moindre que le juge pénal, dans la mesure où celle-ci n’est que la contrepartie de la souplesse et de la réactivité qu’ont recherchées les pouvoirs publics en conférant à des autorités administratives un pouvoir général de régulation, comprenant en particulier un pouvoir de sanction. À défaut, il faut changer de modèle politique…
II. Les manquements professionnels
9. Les manquements retenus. Ayant établi sa compétence au titre de l’activité de traitement de votes de BP2S, la Commission retient plusieurs manquements à son encontre : un défaut de professionnalisme et de soins ; une insuffisance de moyens affectés au traitement des instructions de vote ; ainsi que des défaillances dans les dispositifs de reporting, de contrôle interne, de conformité et d’audit interne. Elle écarte en revanche le grief tenant à l’absence de conservation d’un enregistrement exploitable des données informatiques relatives au traitement des instructions de vote pour les années antérieures à 2018, qui aurait aux termes de la notification empêché l’AMF d’exercer sa mission de contrôle, en considérant que BP2S avait suffisamment apporté la preuve contraire. On évoquera brièvement les deux premiers manquements retenus.
10. Le défaut de professionnalisme. Il était d’abord reproché à BP2S un manque de professionnalisme et de soins apportés dans la facilitation de l’exercice des droits de vote des titulaires des comptes. Étaient ainsi visées tant les obligations applicables à tout PSI en vertu desquelles l’intermédiaire doit de manière générale agir « d’une manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, afin de servir au mieux l’intérêt des clients et de favoriser l’intégrité du marché » (RG AMF, art. 314-3, déclinant les articles L. 533-1 et L. 533-11 du CMF), que les obligations spécifiques au TCC en vertu desquelles il doit notamment apporter « tous ses soins pour faciliter l’exercice des droits attachés » aux titres financiers (RG AMF, art. 322-7, 2°, déclinant l’article L. 211-9 du CMF). Relevant que « BP2S a transmis pour le compte de ses clients actionnaires au porteur, des instructions de vote erronées à quarante-quatre émetteurs en raison soit d’anomalies d’ordre technique en lien avec les outils informatiques qu’elle utilisait, soit d’erreurs humaines », la Commission en conclut directement, sans autre forme de procès, que « BP2S n’a pas été en mesure de mettre en œuvre, au bénéfice de ses clients actionnaires au porteur, le service leur permettant d’exercer leur droit de vote dans des conditions pleinement sécurisées qu’ils étaient en droit d’attendre d’un prestataire tenu d’agir avec soin et partant, n’a pas agi avec professionnalisme au mieux de leurs intérêts ». BP2S a eu beau arguer de la nature d’obligation de moyens de l’obligation d’agir « d’une manière honnête, loyale et professionnelle », ou encore mettre en avant le faible pourcentage d’assemblées concernées (4,7 %) ainsi que les mesures correctrices mises en place. Rien n’y a fait. L’erreur établit la négligence, en quelque sorte.
11. L’insuffisance des moyens affectés au traitement de votes. Il était également reproché à BP2S de ne pas avoir affecté de moyens suffisants à son activité de traitement d’instructions de vote, en violation de l’article 322-16, 1° du RG AMF qui impose au TCC d’utiliser « en permanence des moyens, notamment matériels, financiers et humains adaptés et suffisants ». S’appuyant sur les conclusions d’un audit interne diligenté par l’inspection générale de BNP Paribas et d’un audit externe, la Commission retient[17] tant un manque de moyens matériels, tenant à l’insuffisance et à la vétusté des systèmes informatiques utilisés, qu’un manque de moyens humains, dans la mesure où deux personnes, seulement, se voyaient affectées à temps plein à la résolution des dysfonctionnements des systèmes de traitement des instructions de vote en dépit du caractère très concentré de l’activité au cours du printemps. Là encore, BP2S, qui avançait notamment qu’un certain nombre d’intérimaires venait renforcer les effectifs en cas de besoin, ne convainc pas la Commission. Cela n’est guère surprenant car en mettant en œuvre les mesures de remédiation nécessaires à la suite du contrôle, l’entité avait en quelque sorte reconnu les faits.
12. La sanction. La Commission commence par mettre en avant la particulière gravité des manquements de PB2S à ses obligations professionnelles. Elle relève ainsi que les incidents de vote avaient affecté 44 assemblées générales en 2018 et vicié le vote d’une résolution sans pour autant que BP2S n’en informe spontanément ses clients, et cela alors qu’étant seule à connaître la position de ses clients et leurs instructions de vote, elle détenait un « rôle clé » dans la chaîne de transmission des votes. Tenant compte toutefois de ce que BP2S n’avait tiré aucun profit de ces manquements, l’activité litigieuse apparaissant au contraire déficitaire, et de ce qu’elle avait pleinement collaboré au contrôle et mis en place sans attendre des mesures de remédiation, la Commission prononce à son encontre une sanction pécuniaire d’un million d’euros, inférieure à ce qu’avait demandé le collège. Les teneurs de compte-conservateurs devront, en tout cas, se le tenir pour dit : même dans leur activité accessoire de traitement des votes, ils sont désormais sous la surveillance du régulateur.
Teneur de compte-conservateur – Traitement de votes – Obligations professionnelles – AMF – Sanction.
[1] . BP2S est un établissement de crédit appartenant au groupe BNP Paribas agréé pour la fourniture de plusieurs services d’investissement et habilité au titre de l’activité de tenue de compte-conservation. Cette entité assure en particulier un service de traitement des instructions de vote en assemblée générale de ses clients actionnaires au porteur.
[2] . Communiqué Vinci, 1er août 2018, Rectificatif – Assemblée générale de Vinci du 17 avril 2018.
[3] . Selon cette disposition, les TCC peuvent être notamment des prestataires de services d’investissement (PSI), entreprises d’investissement ou établissements de crédit, des entités ayant pour activité principale la tenue de compte-conservation (TCC «purs») ou des entités étrangères.
[4] . Lorsqu’ils sont des PSI, les TCC sont soumis à deux corps de règles : les dispositions communes aux PSI prévues par le Titre III du Livre V du CMF et par le Livre III du RG AMF, et les dispositions spécifiques aux TCC prévues aux articles 322-1 à 322-90 du RG AMF.
[5] . RG AMF, art. 322-3 : « l’activité de tenue de compte-conservation consiste : 1° A inscrire dans un compte-titres les titres financiers au nom de leur titulaire, c’est - à - dire à reconnaître au titulaire ses droits sur lesdits titres financiers (…) ; 2° A conserver les avoirs correspondants (…) ; 3° A traiter les événements intervenant dans la vie des titres financiers conservés (…) ».
[6] . Cette disposition pose plus généralement une série d’obligations ayant pour objet soit une prestation positive (obligation de mouvementer le compte sur instruction des clients, conservation et stricte comptabilisation, ségrégation, facilitation de l’exercice des droits attachés aux titres, restitution), soit une prestation négative (interdiction de tirage sur la masse).
[7] . C. com., art. R. 225-85 dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2015 :
« I.-Il est justifié du droit de participer aux assemblées générales des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou aux opérations d’un dépositaire central par l’inscription en compte des titres au nom de l’actionnaire ou de l’intermédiaire inscrit pour son compte (…), soit dans les comptes de titres nominatifs tenus par la société, soit dans les comptes de titres au porteur tenus par un intermédiaire mentionné à l’article L. 211-3 du code monétaire et financier
II.-L’inscription des titres dans les comptes de titres au porteur tenus par un intermédiaire mentionné à l’article L. 211-3 du code monétaire et financier est constatée par une attestation de participation délivrée par ce dernier, le cas échéant par voie électronique (…). Une attestation est également délivrée à l’actionnaire souhaitant participer physiquement à l’assemblée (…) ».
[8] . V. ainsi, dans une acception stricte, F. Drummond, Droit financier, Les institutions – Les activités – Les abus de marché, Économica, 2020, n° 434, considérant que la conservation « prend la forme de l’ouverture d’un compte, chez le dépositaire central, ou chez un autre teneur de compte-conservateur, dans lequel sont répliquées toutes les inscriptions figurant dans les comptes-titres ouverts au nom de ses clients ». Comp., dans un sens plus large, F. Auckenthaler, Jcl. Banque-Crédit-Bourse, fasc. 2115, Tenue de compte-conservation de titres financiers, 30 juin 2020, n° 42, mais évoquant l’ « obligation de conservation » – qui comprend selon lui notamment l’obligation de facilitation – plus que l’activité de conservation elle-même.
[9] . V. J. Granotier, note préc.
[10] . F. Drummond,op. cit., n° 803. Adde sur les demandes de documents préparatoires par les actionnaires en vue de l’exercice de leur droit de vote : RG AMF, art. 322-14 : « Le teneur de compte-conservateur transmet aux sociétés émettrices les demandes de documents préparatoires à leur assemblée générale formulées par les actionnaires ou tient ces documents à la disposition de ces derniers, sous réserve que la personne morale émettrice ait rempli ses obligations contractuelles à cet égard envers le teneur de compte-conservateur ».
[11] . M. Delmas-Marty et C. Teitgen-Colly, Punir sans juger : de la répression administrative au droit administratif pénal, Économica, 1992, p. XX . Sur l’ensemble de la question en matière financière, F. Drummond, op. cit ., n° 160, et 166 s.
[12] . La technique est admise par le Conseil constitutionnel dès sa décision « CSA » de 1989 : « en dehors du droit pénal, l’exigence d’une définition des infractions sanctionnées se trouve satisfaite, en matière administrative, par la référence aux obligations auxquelles le titulaire d’une autorisation administrative est soumis en vertu des lois et règlements» (Décision n° 88-248 DC du 17 janv. 1989, n° 37).
[13] . CEDH 1er sept. 2016, X et Y c. France, n° 48158/11, § 61.
[14] . Dans le même ordre d’idées, BP2S faisait aussi valoir que si le nouveau dispositif européen Droits des actionnaires dit « SRD 2 » a bien précisé le rôle des intermédiaires dans la facilitation des droits des actionnaires, il n’est pas rétroactivement applicable aux faits sanctionnés. Sans surprise, la Commission lui objecte que le fait que le dispositif européen SRD 2 fixe désormais des exigences plus précises « ne signifie pas qu’il n’existait pas déjà en la matière des obligations professionnelles dont la violation était susceptible d’être prononcée ».
Ce dispositif comprend la directive (UE) 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires (directive dite « SRD 2 »), et le règlement d’exécution (UE) 2018/1212 de la Commission du 3 septembre 2018 fixant des exigences minimales pour la mise en œuvre des dispositions de la directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne l’identification des actionnaires, la transmission d’informations et la facilitation de l’exercice des droits des actionnaires (règlement dit « SRD 2 »). La directive 2007/36/CE dite « Droits des actionnaires », ainsi modifiée, impose en son article 3 quateraux États membres de veiller « à ce que les intermédiaires facilitent l’exercice par l’actionnaire de ses droits, notamment le droit de participer à l’assemblée générale et d’y voter ».
[15] . Cette jurisprudence de la Commission des sanctions, initiée dans l’affaire Herios (Sanct. AMF, 9 juill. 2015, SAN-2015-14), a été confirmée à plusieurs reprises et validée par le Conseil d’État (CE, 6e-1re ch. réunies, 19 mai 2017, n° 401804). V., notamment, F. Drummond, op. cit ., n° 850.
[16] . V. T. Perroud, note sous CE 27 juill. 2016, BJB, oct. 2016, p. 406, observant que « dans les autres secteurs régulés ( l’audiovisuel par exemple), la conciliation entre l’imprécision de l’incrimination et le respect du principe de légalité est réalisée par l’utilisation de la mise en demeure. C’est la mise en demeure qui viendra rappeler au contrevenant ses obligations et qui constituera le fondement de la sanction». L’AMF continue toutefois de s’y refuser : « aucun texte ne subordonne l’applicabilité des dispositions en cause à la réitération des demandes , à la mise en œuvre d’une procédure de mise en demeure ou encore au rappel explicite, au moment de la présentation de la demande, des conséquences d’un éventuel refus d’y déférer» (Sanct. AMF, 19 nov. 2019, SAN-2019-15 : Dr. sociétés, mars 2020, p. 28, note M. Storck).
[17] . La Commission avait préalablement écarté un moyen soulevé par PB2S sur le fondement du principe ne bis in idemau motif que, contrairement aux dires de la mise en cause, le manquement tenant aux anomalies constatées (manque de professionnalisme et de soins) et celui tenant à l’insuffisance de moyens ne reposaient pas sur les mêmes faits.
