L’action paulienne est très fréquemment mise en œuvre dans la pratique bancaire, notamment à l’encontre des cautions [1] . Aussi convient-il de signaler dans cette chronique un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 24 mars 2021 [2] qui assouplit sensiblement les conditions d’exercice de cette action.
Depuis la réforme du droit des contrats réalisée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l’action paulienne est prévue par l’article 1341-2 du Code civil qui est ainsi rédigé : « Le créancier peut aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d’établir, s’il s’agit d’un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude ». Ce texte ne formule aucune précision quant aux caractères requis de la créance invoquée. La Cour de cassation jugeait cependant, sur le fondement des dispositions de l’ancien article 1167 du Code civil, que le créancier pouvait exercer l’action paulienne s’il justifiait d’une « créance certaine en son principe au moment de l’acte argué de fraude » [3] mais que sa créance devait être « certaine » au moment où le juge statue [4] . Cette exigence traditionnelle est abandonnée par l’arrêt rapporté, rendu par une formation de section de la chambre commerciale et destiné à une publication au Bulletin civil pour en souligner l’importance [5] .
En l’occurrence, par un acte du 14 décembre 2010, une banque a consenti à une société deux prêts, garantis par les cautionnements de conjoints. La société ayant été mise en liquidation judiciaire en 2013, la banque a assigné les cautions en paiement. Au cours de cette instance, la banque a découvert, que, par un acte sous seing privé du 22 juin 2012, les cautions avaient (i) créé une société civile immobilière dont le capital social a été divisé en 450 parts, chacune d’elles en détenant la moitié et lui apportant une propriété immobilière, puis, (ii) par un acte notarié du même jour, avaient consenti à chacun de leurs deux enfants, une donation de la nue-propriété de 112 parts sociales. Ces opérations avaient eu pour effet de diminuer le patrimoine des cautions puisqu’elles ne possédaient plus, chacune, que la pleine propriété d’une part sociale et l’usufruit des 224 autres.
Considérant que la donation avait eu pour objet d’organiser l’insolvabilité des cautions, la banque a assigné celles-ci et leurs enfants, en invoquant la fraude paulienne et les dispositions de l’ancien article 1167 du Code civil (s’agissant d’actes réalisés avant le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions issues de la réforme du droit des obligations réalisée par l’ordonnance du 10 février 2016) afin que lui soient déclarés inopposables tant l’apport à la société civile de l’immeuble litigieux que la donation subséquente consentie par les cautions à leurs enfants. Aux termes d’un arrêt du 23 mai 2019, la Cour d’appel de Chambéry a débouté la banque de ses prétentions, en énonçant que la première condition pour engager l’action paulienne est de disposer d’une créance qui peut ne pas être liquide mais doit être certaine au moment où le juge statue. Or, la cour d’appel a relevé que, par un jugement rendu le 12 juillet 2018 dans l’instance en paiement dirigée contre les cautions, leurs engagements ont été jugés manifestement disproportionnés à leurs biens et revenus en application de l’article L. 343-4 du Code de la consommation [6] et la banque a été en conséquence déboutée de ses demandes en paiement à leur encontre. La cour d’appel en a déduit que, au jour où elle se prononçait, la banque ne disposait plus d’une créance certaine contre les cautions, peu important qu’elle ait déclaré appel de ce jugement.
Le pourvoi formé par la banque contre cet arrêt reprochait aux juges du fond d’avoir ainsi violé les dispositions de l’ancien article 1167 du Code civil, dès lors qu’il suffisait que le créancier exerçant l’action paulienne justifie d’une créance fondée en son principe au moment de l’acte argué de fraude. La chambre commerciale retient ce grief et censure la décision attaquée et son étonnante motivation. Elle rappelle d’abord, au visa de l’article 1341-2 du Code civil, qu’« il résulte de ce texte que, si le créancier qui exerce l’action paulienne doit invoquer une créance certaine au moins en son principe à la date de l’acte argué de fraude et au moment où le juge statue sur son action, il est néanmoins recevable à exercer celle-ci lorsque l’absence de certitude de sa créance est imputée aux agissements frauduleux qui fondent l’action paulienne » (point 5). Appliquant ensuite cette règle à la motivation de l’arrêt d’appel, la Haute juridiction en déduit qu’« en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme l’y invitait la banque en se prévalant de l’article L. 341-4 devenu L. 343-4 du Code de la consommation, si, en l’absence des actes que celle-ci arguait de fraude paulienne, le patrimoine des cautions ne leur aurait pas permis de faire face à leur obligation au moment où elles ont été appelées et si, par conséquent, la banque ne pouvait pas, en dépit de la disproportion de leurs engagements au moment de leur souscription, invoquer un principe certain de créance contre eux, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » (point 7).
L’apport de l’arrêt est double quant à la condition de certitude de la créance car il admet, d’une part, que l’action paulienne est recevable dès lors que la créance invoquée est certaine en son principe à la date de l’acte attaqué comme au jour où le juge statue et, d’autre part, que l’impact de l’acte argué de fraude sur le patrimoine des cautions et l’appréciation de la créance doit être neutralisé.
1°) L’arrêt rapporté affirme que l’action paulienne est recevable même si le demandeur ne justifie que d’une créance certaine en son principe au jour où le juge statue, et non d’une créance certaine. Même si la Cour de cassation ne vise pas ce texte, le fondement de cet assouplissement de la condition de certitude de la créance réside sans doute dans le nouvel article 1304-5 du Code civil [7] qui ouvre désormais l’action paulienne au créancier sous condition suspensive [8] . L’arrêt rapporté en tire une conséquence plus générale, en considérant qu’un simple principe certain de créance à la date de l’acte attaqué comme à celle où le juge statue est suffisant pour rendre recevable l’action paulienne exercée pour la protéger. Il est remarquable que la haute juridiction rattache cette solution au visa du nouvel article 1341-2 du Code civil, et non à l’ancien article 1167 du Code civil, qui était pourtant applicable en l’espèce dès lors que les actes contestés par le créancier avaient été réalisées en 2012. Il faut y voir une nouvelle illustration de la politique de la Cour de cassation consistant à interpréter le droit ancien à la lumière du droit nouveau issu de l’ordonnance de 2016 [9] . S’agissant de l’action paulienne, l’arrêt rapporté confirme non seulement l’assouplissement des conditions de recevabilité, déjà relevé par la doctrine [10] , mais aussi une orientation récente plus générale dans le sens d’un élargissement de son application.
2°) La Cour de cassation juge que sous l’angle de l’exigence de proportionnalité formulée par le Code de la consommation, le patrimoine des cautions, au jour où leurs garanties sont mises à exécution par le créancier, doit être apprécié en faisant abstraction de l’effet économique des actes argués de fraude [11] , de sorte que les cautions ne puissent pas tirer avantage d’une situation qu’elles auraient artificiellement provoquée. Autrement dit, au stade de l’examen de la recevabilité de l’action paulienne, l’acte attaqué est exceptionnellement neutralisé par anticipation, alors même que son caractère frauduleux n’est pas encore établi, étant néanmoins observé que le caractère préjudiciable de l’acte attaqué pour le créancier paulien est habituellement un élément probatoire de l’intention frauduleuse du débiteur [12] . Cette solution est bienvenue car elle renforce la protection des intérêts du créancier face à la fraude de son débiteur. Elle s’inscrit dans le sillage d’un autre arrêt récent [13] qui a jugé, au sujet de la prescription de l’action paulienne qu’il se déduit des articles 1341-2 et 2224 du code civil et 52 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978, ainsi que du principe selon lequel la fraude corrompt tout, que, « lorsque la fraude du débiteur a empêché les créanciers d’exercer l’action paulienne à compter du dépôt d’un acte de cession de parts en annexe au registre du commerce et des sociétés, le point de départ de cette action est reporté au jour où les créanciers ont effectivement connu l’existence de l’acte ». Ce pragmatisme et cette souplesse de la Cour de cassation dans la mise en œuvre de l’action paulienne doivent être approuvés. Selon la belle formule de Desbois [14] , la fraude est la « dernière réserve que l’on fait donner lorsque la bataille semble sur le point d’être perdue » et elle doit toujours être sanctionnée efficacement [15] , dès lors que son élément moral est caractérisé, notamment s’il s’évince clairement de l’effet de l’acte ou des circonstances dans lesquelles celui-ci a été passé. n
Cautionnement – Action paulienne – Recevabilité – Certitude de la créance – Principe certain de créance.
[1] . V. par exemple, Cass. com. 14 novembre 2000, n° 97-12708, Bull. civ. IV, n° 173 ; Defrénois 2001, p. 240, obs. R. Libchaber ; Banque & Droit mars-avril 2001, p. 44, obs. N. R., jugeant que ne donne pas de base légale à sa décision au regard de l’article 1167 du Code civil, la cour d’appel qui, pour déclarer inopposable à un créancier un acte de donation-partage, retient que le débiteur ne pouvait ignorer qu’il portait ainsi atteinte aux droits de son créancier en diminuant de manière notable les biens qui pouvaient répondre de ses engagements, sans rechercher en outre si, à la date d’introduction de la demande, ce donateur disposait encore de biens suffisants pour désintéresser la société créancière.
[2] . Dalloz Actualité 12 avril 2021, obs. J.-D. Pellier.
[3] . V. en dernier lieu Cass. 1re civ., 15 janvier 2015, n° 13-21174, Bull. civ. I, n° 5 ; D. 2015, p. 611, note J. François ; JCP 2015, n° 306, obs. A.-S. Barthez, jugeant qu’il suffit, pour l’exercice de l’action paulienne, que le créancier justifie d’une créance certaine en son principe au moment de l’acte argue de fraude ; adde Rép. Civ. Dalloz V° Action paulienne par L. Sautonie-Laguionie, 2016, n° 90.
[4] . V. Cass. 1re civ., 16 mai 2013, D. 2013, p. 1372 ; RTDciv. 2013, p. 607, obs. H. Barbier, jugeant que la créance doit être certaine au moment où le juge statue et que tel n’est pas le cas lorsque les juridictions administratives sont saisies d’une contestation de la dette fiscale invoquée.
[5] . Sur la nouvelle classification des arrêts de la Cour de cassation (lettres B et R, d’une part, et lettres L et C, d’autre part), V. Communiqué de la Cour de cassation du 21 avril 2021, JCP 3 mai 2021, 509.
[6] . Rappelons que ce texte dispose qu’« un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».
[7] . V. en ce sens J.-D. Pellier, obs. préc.
[8] . L’alinéa 1 de ce texte énonce qu’« avant que la condition suspensive ne soit accomplie, le débiteur doit s’abstenir de tout acte qui empêcherait la bonne exécution de l’obligation ; le créancier peut accomplir tout acte conservatoire et attaquer les actes du débiteur accomplis en fraude de ses droits ». La référence à la fraude constitue clairement un renvoi à l’action paulienne (V. notamment F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 12e éd., 2018, n° 1347, 1°, a).
[9] . V. déjà très nettement en ce sens, Cass., ch. mixte, 24 février 2017, n° 15-20411, D. 2017, p. 793, note B. Fauvarque-Cosson ; Contrats, conc., consom. 2017, n° 93, note L. Leveneur, opérant un revirement de jurisprudence quant à la nature de la nullité sanctionnant l’inobservation de certaines dispositions de la loi n° 70-09 du 2 janvier 1970 (dite loi Hoguet) relative aux conditions de validité du mandate donné à un agent immobilier : « L’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment l’objectif poursuivi par les dispositions relatives aux prescriptions formelles que doit respecter le mandat, lesquelles visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire ; que l’existence de dispositions protectrices du locataire, qui assurent un juste équilibre entre les intérêts de ce dernier et ceux du bailleur, et la finalité de protection du seul propriétaire des règles fixées par les articles 7, alinéa 1er, de la loi du 2 janvier 1970 et 72, alinéa 5, du décret du 20 juillet 1972 conduisent à modifier la jurisprudence et à décider que la méconnaissance des règles précitées doit être sanctionnée par une nullité relative » ; pour une analyse plus générale du contournement de la non-rétroactivité du droit nouveau par la méthode du revirement par anticipation, V. L. et J. Vogel, « Un premier bilan de l’application dans le temps de la réforme du droit des contrats », RJDA 2020, p. 383, spéc. I.
[10] . V. notamment F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, op. cit., n° 1590 et 1594.
[11] . Sur l’appréciation des effets dommageables de l’acte argué de fraude, V. notamment notre thèse, L’Effet de l’obligation, Economica, 1998, préf. A. Ghozi, spéc. n° 167-171.
[12] . V. notamment L’Effet de l’obligation, op. cit., n° 176 et s.
[13] . Cass. 3e civ., 12 novembre 2020, n° 19-17156 ; D. 2021, p. 683, note S. Tisseyre. ; RTD civ. 2021, p. 141, obs. H. Barbier ; Rev. sociétés 2021, p. 231, note A. Reygrobellet.
[14] . H. Desbois, La notion de fraude à la loi et la jurisprudence, Thèse Paris, 1927, spéc. p. 293.
[15] . Pour une autre illustration récente d’une sanction de la fraude en matière de cautionnement, V. Cass. com. 5 mai 2021, n° 19-21468, F-P, Dalloz Actualité 17 mai 201, obs. J.-D. Pellier, jugeant qu’il résulte du principe fraus omnia corrumpit que la fraude commise par la caution dans la rédaction des mentions manuscrites légales, prescrites, à peine de nullité du cautionnement, par les dispositions du Code de la consummation, interdit à cette dernière de se prévaloir de ces dispositions. La cour d’appel avait relevé que la caution avait fait rédiger la mention manuscrite par sa secrétaire au lieu d’y procéder elle-même, en détournant ainsi le formalisme de protection dont elle se prévalait pour tenter de faire échec à la demande en paiement du créancier.
