« Acheter maintenant, payer plus tard » Quelle réglementation
pour le paiement fractionné ?

Profitant de la croissance exponentielle des achats en ligne depuis la crise du Covid-19 et sur fond de crise du pouvoir d’achat en raison de la montée récente de l’inflation, les offres de paiement différé ou fractionné (« Buy Now, Pay Later » – BNPL) se sont multipliées ces dernières années pour atteindre un volume de paiement de plus de 10 milliards d’euros en 2020 en France¹ et aux États-Unis, on estime ce volume à 80 milliards de dollars en 2022². Schématiquement, le BNPL consiste à offrir au consommateur de régler ses achats en plusieurs fois auprès du marchand (par exemple, « payez trois fois sans frais »).

Permettre au consommateur de régler ses achats en plusieurs fois n’est pas une nouveauté. Déjà en 1984, la loi bancaire permettait cette pratique³. Ce qui est nouveau, en revanche, c’est sa généralisation dans les paiements en ligne, notamment lorsque les achats sont réalisés sur des plateformes de commerce électronique⁴, grâce à l’intervention d’une fintech⁵ qui s’interpose, comme tiers prestataire, entre le marchand et son client pour proposer à ce dernier cette solution de règlement (et de financement). Plus concrètement, un marchand contracte avec un prestataire fournissant ce service en vue d’offrir à ses clients la possibilité de régler leurs achats en plusieurs fois. Au moment de régler après avoir validé sa commande, le client se voit proposer d’opter pour le règlement fractionné. Si le client sélectionne cette option, il est alors dirigé vers le prestataire qui procède à la validation de l’opération. Une fois la validation effectuée, le crédit est accordé et le processus de paiement est déclenché (par le scan d’un code QR, un SMS OTP envoyé sur le téléphone mobile, etc.)⁶.

Aussi traditionnelle et simple qu’elle puisse paraître en surface, cette pratique prend place dans un environnement particulièrement réglementé, celui des services bancaires et de paiement, et se confronte donc à de nombreuses contraintes réglementaires. De façon assez évidente, on pense au monopole bancaire (I.). Mais d’autres contraintes, tenant à la réglementation de l’intermédiation bancaire, à celle des services de paiement, et enfin au crédit à la consommation, doivent également être considérées (II.), tandis que de nombreuses fintechs la proposant ne disposent d’aucun agrément. Cela rend cette pratique d’autant plus complexe à structurer et à mettre en œuvre (III.), et son développement exponentiel nourrit les inquiétudes des pouvoirs publics face, notamment, à l’augmentation du risque de surendettement auquel une telle pratique peut contribuer⁷, et au fait que ces prêteurs d’un nouveau genre échappent à toute obligation en matière de lutte antiblanchiment et contre le financement du terrorisme⁸.

Lorsqu’il est pratiqué par des entités non réglementées, le BNPL, qui est une opération à trois personnes, interroge le juriste sur son éventuelle contrariété au monopole bancaire. D’une part, dans le cadre de la relation entre la fintech et le client du marchand (1.) et, d’autre part, dans celui de la relation entre le marchand et la fintech (2.).

Tout d’abord, lorsqu’il est réalisé à titre onéreux, l’octroi d’un délai de paiement constitue à n’en pas douter un crédit⁹ tombant dans le champ du monopole bancaire¹⁰ et dont le non-respect est sanctionné pénalement¹¹.

Selon une légende urbaine assez répandue, un crédit de faible montant (moins de 200 euros) ou d’une durée de remboursement de moins de 90 jours et faiblement rémunéré échapperait au monopole, au motif qu’un tel crédit n’est pas soumis aux règles du crédit à la consommation¹². Erreur fatale, car les dispositions du Code de la consommation régissant ce type de crédits¹³ sont sans incidence sur la qualification de crédit au regard du monopole bancaire lequel n’opère aucune distinction selon la durée de remboursement, le montant prêté ou encore la qualité de l’emprunteur (personne physique ou morale, consommateur ou professionnel) – pas plus d’ailleurs que celle du prêteur¹⁴.

Traditionnellement, c’est le marchand qui accorde des délais de paiement à ses clients¹⁵. Dans ce cas, ce crédit y échappe grâce à une exception bien connue¹⁶. Mais cette exception vaut-elle également sésame pour la fintech accordant le crédit en lieu et place du marchand ? Il n’en est rien. En effet, cette exception n’est pertinente, selon la lettre du texte, que dans le cadre d’une relation bilatérale entre le commerçant et son client¹⁷.

Mais si le crédit accordé au client du marchand est gratuit, ce qui est généralement le cas du BNPL, pourquoi s’inquiéter ?

Pour répondre à cette question, il convient d’abord de s’entendre sur ce que vise le caractère « onéreux » ou rémunéré d’un crédit. Sur ce point, l’autorité compétente en matière bancaire, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), rappelle que « la réglementation n’exige pas que la rémunération prenne la forme d’intérêts ». Toute forme de contrepartie, même non monétaire, et même d’un montant modique¹⁸, permet de caractériser le caractère onéreux.

Ensuite, l’ACPR indique¹⁹ que, d’une part, les textes n’imposent pas que la rémunération « soit la contrepartie de la mise à disposition des fonds » et, d’autre part, « c’est donc l’activité de crédit/mise à disposition de fonds dans son ensemble qui est appréciée ». Dès lors, pour l’ACPR, « Proposer au client d’une plateforme lors de l’acte d’achat un paiement en plusieurs fois sans frais (également connu sous les termes “Buy Now Pay Later” – BNPL) et faire supporter le coût de l’opération par le marchand ou le commerçant (qui reçoit les fonds correspondant au bien ou service vendu) est une opération de crédit au sens du code monétaire et financier. » Or précisément, le business model des fintechs proposant cette modalité de paiement repose sur le caractère rémunéré du service apporté au marchand²⁰.

Par conséquent, selon cette logique, le crédit apparemment gratuit accordé par le prestataire au client par le prestataire l’est nécessairement à titre onéreux, dès lors que le service proposé par le prestataire est facturé au marchand. Il en découle que le prestataire doit disposer d’un agrément l’autorisant à conclure des opérations de crédit à titre habituel²¹, ce qui n’est généralement pas le cas.

Pour autant, compte tenu des figures contractuelles variées que la pratique du paiement fractionné peut emprunter, il est possible d’apporter quelques nuances à cette analyse.

Tout d’abord, il apparaît que si le prestataire accorde un crédit gratuit au consommateur, symétriquement, il règle le prix d’achat au marchand, diminué de sa rémunération. Or, généralement, ce règlement est la contrepartie d’une cession de la créance de prix du marchand contre le consommateur. Ce faisant, le prestataire réalise une nouvelle opération de crédit : il ne s’agit rien de moins que de l’affacturage des créances du marchand²². Étant réalisée à titre onéreux (la rémunération facturée par le prestataire au marchand), cette opération tombe dans le champ du monopole bancaire, sans que l’une des exceptions prévues par le Code monétaire et financier²³ ne trouve matière à s’appliquer.

D’un strict point de vue juridique, la rémunération versée par le marchand est la contrepartie de cette cession et non pas celle du crédit accordé au client du marchand²⁴. Il n’en reste pas moins que l’interprétation englobante de l’ACPR semble pouvoir rester pertinente si l’on considère l’opération dans son ensemble (l’acquisition des créances du marchand et le crédit accordé aux clients étant indissociablement liés).

En poursuivant l’analyse, il n’est cependant pas certain que le crédit soit systématiquement accordé par le prestataire au client. En effet, tout dépend de l’architecture contractuelle dans le cadre de laquelle le crédit est accordé. Du point de vue du client, le choix entre le paiement différé et le règlement au comptant est proposé au moment de régler ses achats. Lorsque le client fait le choix de régler en plusieurs fois, alors la créance du marchand se matérialise puis est immédiatement cédée au prestataire. Juridiquement²⁵, c’est donc bien le marchand qui, d’abord, accorde le crédit, puis, cède, un instant de raison plus tard, la créance correspondante au prestataire. On objectera que, en pratique, dans la mise en œuvre du parcours client sur la plateforme électronique, c’est bien le prestataire qui décide de l’octroi du crédit²⁶. Mais cette objection n’est qu’apparente : en effet, le prestataire pourra tout aussi bien, soit agir en qualité de mandataire du marchand pour accorder un délai de paiement en son nom et pour son compte, soit se limiter à valider la demande de crédit formulée par le client, une telle validation déclenchant alors automatiquement l’octroi du crédit par le marchand. Dans chacun de ces cas, on peut relever que le crédit est accordé par le marchand, et non pas par le prestataire²⁷. Selon la perspective du client, les choix d’organisation contractuelle pour régir les relations entre le marchand et le prestataire sont agnostiques. Tout n’est question que de fluidité d’un processus servi par un algorithme adapté.

Cela étant dit, force est de constater que le problème ne fait que se déplacer : si le crédit, accordé par le marchand à son client, échappe bien au monopole bancaire, tel n’est en revanche pas le cas de l’escompte, à titre onéreux, des créances correspondantes du marchand par le prestataire. Partant, ce dernier ne peut y procéder, à défaut d’agrément ou d’exemption pertinente, sans se rendre coupable de violation du monopole.

Le monopole bancaire n’est pas l’unique enjeu en cause. Selon ses modalités de mise en œuvre concrètes, la pratique du BNPL peut également se confronter à d’autres dispositions régissant le secteur bancaire en raison des rapports triangulaires entre les protagonistes qui la caractérisent. Ces dispositions sont celles qui encadrent, d’une part, l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et de services de paiement (1.) et, d’autre part, la fourniture de services de paiement (2.).

Autre sujet de préoccupation qui découle des développements précédents : s’il n’accorde pas lui-même le crédit, le prestataire peut néanmoins être considéré comme se livrant à une activité d’intermédiation en opérations de banque, laquelle est également réglementée. En effet, l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) « (...) consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation »²⁸. Selon l’ACPR, cette activité comprend, par exemple, « la présentation de l’opération proposée y compris la publicité faite par les intermédiaires sur leur site internet notamment (“présenter”) et la collecte d’informations sur le client, en particulier sur ses exigences et besoins, sa situation financière (ressources, charges, prêts en cours...) ou tout autre élément permettant l’analyse de sa solvabilité, sa connaissance et son expérience en matière de crédit... (“aider à la conclusion”) »²⁹. Or précisément, ce sont les tâches que le prestataire réalisera alors pour le compte du marchand (et non pour son propre compte, si c’est bien le marchand qui accorde le crédit, et non le prestataire lui-même).

Si une telle activité est réalisée contre rémunération³⁰, alors le prestataire est soumis, notamment, à une obligation d’immatriculation sur le registre des intermédiaires financiers tenu par l’ORIAS, ainsi qu’au respect de certaines règles professionnelles³¹.

Mais alors, un autre écueil se présente : en effet, encore faut-il que l’activité d’intermédiation réponde à la condition prévue à l’article L. 519-2 du Code monétaire et financier. En effet, selon cette disposition, l’IOBSP ne peut s’exercer valablement qu’entre deux personnes dont l’une au moins est une entité réglementée³², ce qui n’est généralement pas le cas des marchands. Le non-respect de cette obligation est sanctionné pénalement³³. Certes, certaines exceptions existent, mais elles trouveront difficilement matière à s’appliquer³⁴.

Enfin, dans certains cas, on peut également remarquer que le prestataire n’acquiert que la portion de la créance de prix dont le paiement a été fractionné et reporté dans le temps ; la partie correspondant au premier versement, réalisé au comptant, restant la propriété du marchand. Généralement, le prestataire procède alors à l’encaissement de ce premier versement³⁵, pour le reverser ensuite au marchand, en vertu d’un mandat qui lui est confié par ce dernier.

Un tel mandat d’encaissement ne fait pas l’objet de dispositions légales spécifiques, hormis éventuellement celles relatives au recouvrement amiable de créances qui sont prévues par le Code des procédures civiles d’exécution³⁶. Cependant, on sait que, à la suite de la transposition en France de la première directive sur les services de paiement (DSP)³⁷, l’ACPR a élaboré une doctrine selon laquelle l’activité d’encaissement³⁸ de fonds pour compte de tiers implique la fourniture de certains services de paiement par le prestataire³⁹. Un agrément en qualité de prestataire de services de paiement⁴⁰ est donc nécessaire⁴¹.

Au chapitre des exceptions, celle dont bénéficient les agents commerciaux, prévue par la DSP⁴² et souvent invoquée, ne semble toutefois pas pouvoir offrir une planche de salut. D’interprétation étroite, elle ne peut en effet s’appliquer lorsque l’intermédiaire n’intervient que pour les besoins de la réalisation du paiement, sans disposer d’une « marge réelle pour négocier ou conclure l’achat ou la vente de produits ou de services »⁴³.

Par conséquent, un prestataire encaissant en ligne, pour le compte du marchand, tout ou partie du prix de vente du bien ou service acquis par le client du marchand sur la plateforme de commerce électronique doit disposer d’un agrément, sauf à pouvoir prétendre à l’exemption relative au « réseau ou l’éventail limité »⁴⁴, ou encore, à conclure un partenariat avec un prestataire de services de paiement et à se faire enregistrer comme agent⁴⁵.

Les crédits à la consommation sont soumis à des règles spéciales du Code de la consommation destinées à protéger le consommateur⁴⁶, notamment en termes de mentions obligatoires dans les publicités, d’information précontractuelle, ou encore d’évaluation de la solvabilité de l’emprunteur. Or, comme nous l’avons vu plus haut, le paiement fractionné échappe à ces règles, dès lors qu’il reste en deçà des seuils à partir desquels le régime juridique du crédit à la consommation s’applique. C’est face à ce constat que le Rapport Chassaing recommande d’étendre ce régime au paiement fractionné, cela sans attendre l’évolution prochaine du droit européen en la matière⁴⁷ avec la révision de la directive n° 2008/48/CE⁴⁸.

À ce dernier égard, le 9 juin dernier, le Conseil de l’Union européenne a publié sa position sur la proposition de révision de la directive relative aux crédits aux consommateurs publiée par la Commission européenne le 1er juillet 2021⁴⁹. Aux termes de cette position, le Conseil propose d’inclure dans le champ de la directive la pratique du paiement fractionné⁵⁰, qu’il distingue de celle du paiement différé (qui devrait en revanche être exclue du champ d’application de la directive), consistant, pour un fournisseur de biens ou un prestataire de services, à accorder au consommateur un délai pour payer des biens ou services, et ce sans intérêts et sans autres frais, à l’exception de frais limités en cas de non-respect, sans qu’un tiers ne propose un crédit⁵¹.

Pour autant, dans un souci « d’éviter une surcharge d’information pour les consommateurs et une surcharge administrative pour les prêteurs »⁵², le Conseil suggère une dérogation partielle facultative à certaines dispositions de la directive (destinée à adapter le régime de la directive concernant les informations précontractuelles, les exigences en matière de publicité et les dispositions relatives au remboursement anticipé), notamment pour les crédits dont le montant est inférieur à 200 euros, ceux sans intérêts ni frais, et pour contrats de prêts d’une durée maximale de trois mois et avec des frais négligeables⁵³.

Ainsi, selon la proposition du Conseil⁵⁴, chaque État membre pourra choisir, pour un ou plusieurs de ces types de crédit, d’opter pour un régime réduisant les obligations d’information précontractuelles et les exigences en matière de publicité, et supprimant la disposition sur le remboursement anticipé.

Il reste à voir comment la France appréhendera le paiement fractionné au travers de la transposition de la nouvelle directive. Cela étant, comme déjà indiqué, le droit du crédit à la consommation est sans incidence sur la question de savoir si les prestataires fournissant le service de BNPL ont l’obligation de disposer d’un agrément. Sur cette question, le législateur pourrait profiter de la transposition de la directive pour clarifier la situation.

De fait, s’il semble difficile d’échapper, comme nous l’avons vu, à la sphère réglementée, certains obstacles paraissent pouvoir être surmontés en ayant recours à des solutions qui se font jour sur le marché, mais qui requièrent une certaine gymnastique.

À défaut de demander un agrément à l’ACPR⁵⁵, une première approche, assez simple, consisterait, pour le prestataire, à conclure un partenariat (en marque blanche) avec un établissement habilité à prêter et, le cas échéant, à fournir des services de paiement, puis de se faire immatriculer sur le registre unique des intermédiaires tenu par l’ORIAS, comme intermédiaire en opération de banque et en services de paiement, voire de se faire également enregistrer comme agent de prestataire de paiement auprès de l’ACPR. Mais le chemin le plus direct n’est pas forcément celui qui recueille les suffrages.

Une solution alternative consistera à créer un organisme de placement collectif (1.). Toutefois, cette solution ne règle qu’imparfaitement les questions issues du rôle assumé par la fintech en termes d’intermédiation bancaire (2.).

Une autre solution peut se trouver dans la création d’un organisme de placements collectifs (en d’autres termes, un fonds), sous une forme juridique adaptée⁵⁶, lequel bénéficie d’une dérogation expresse au monopole bancaire⁵⁷. Bien que certains fonds soient habilités à prêter directement, cette possibilité ne leur est offerte que si les emprunteurs sont des entreprises non financières⁵⁸. Par conséquent, le fonds ne pourra donc pas accorder directement de crédits aux consommateurs. En revanche, si le crédit est octroyé par le marchand, alors le fonds pourra l’acquérir sans restriction⁵⁹. La fintech pourra ensuite souscrire aux parts émises par le fonds. D’ailleurs, la fintech devant elle-même se financer, elle devrait alors disposer d’un actif plus aisément mobilisable que des créances à apporter en garantie de ses dettes. Cette solution, assez lourde et coûteuse à mettre en place⁶⁰, se justifie si les volumes de crédits chargés dans le fonds sont suffisamment significatifs pour absorber ses coûts de mise en place et de fonctionnement.

Au surplus, lorsque le fonds prend la forme d’un organisme de titrisation (OF)⁶¹, le recouvrement des créances auprès des clients pourra être réalisé par le prestataire au nom du fonds car dans ce cas l’encaissement de fonds pour le compte de l’organisme échappe à la réglementation sur les services de paiement⁶².

Il reste toutefois, dans cette solution de structuration, à confronter le rôle d’intermédiaire du prestataire – à l’égard non seulement de la relation marchand-fonds mais également de la relation client-marchand –, au régime juridique de l’IOBSP.

En premier lieu, s’agissant de la relation marchand-fonds, le prestataire n’aura probablement pas d’autre choix que de s’enregistrer à l’ORIAS en qualité d’IOBSP, compte tenu de son rôle de chef d’orchestre dans l’ensemble du processus de financement et de paiement et la mise en œuvre d’une solution structurée impliquant la création et l’intervention du fonds. Dans ce cadre, le prestataire peut agir comme mandataire de la société de gestion gérant le fonds⁶³.

En second lieu, concernant la relation clients-marchand, l’intervention du prestataire dans la validation de la demande du client de payer de façon fractionnée, est certainement source de difficultés. En effet, compte tenu de la définition large de l’activité d’intermédiation, qui englobe tous travaux préparatoires ou aidant à la conclusion de l’opération⁶⁴, tenter d’échapper à la qualification d’IOBSP peut paraître assez vaine. Or, cette activité d’intermédiation ne sera pas valable si le marchand n’est pas une entité réglementée, sauf à pouvoir structurer l’intervention du prestataire différemment afin qu’il n’agisse pas pour le compte de celui-ci.

En conclusion, d’apparence assez simple, la pratique du paiement différé révèle en réalité une architecture contractuelle très complexe qui doit jongler avec de nombreux textes normatifs auxquels il est difficile d’échapper lorsque les acteurs concernés ne disposent pas des autorisations adéquates. Du point de vue des consommateurs, cette architecture est opaque et ne contribue pas à la lisibilité des droits et obligations des parties prenantes à leur égard. D’un point de vue régulatoire, appréhender cette pratique nécessite une approche holistique tenant compte de la variété des structures contractuelles. n