L’arrêt de non-lieu à renvoi au Conseil constitutionnel des questions prioritaires de constitutionnalité relatives à l’article L. 465-1 du Code monétaire et financier qu’a rendu la chambre criminelle de la Cour de cassation le 8 juillet dernier est d’une importance particulière. Elle confirme une politique de la Cour de cassation relativement à la détermination des éléments constitutifs des délits financiers, en même temps qu’elle apporte une nouvelle précision sur la portée de la désormais célèbre décision rendue par le Conseil constitutionnel le
Dans leur pourvoi contre l’arrêt d’appel les ayant condamnés à des peines d’amende dont une partie avait été prononcée avec sursis, deux prévenus du chef de délit d’initié avaient soulevé chacun deux questions prioritaires de constitutionnalité. La première, commune aux deux prévenus, invoquait une contrariété de la définition légale du délit d’initié résultant de l’article L. 465-1 du Code monétaire et financier aux articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ainsi qu’à « l’exigence de clarté et de précision de la loi pénale », résultant de l’indétermination de la notion d’information privilégiée et de l’utilisation de termes rendant irréfragables la présomption d’utilisation d’informations privilégiées par les initiés primaires et secondaires. Les secondes questions respectivement soulevées par chacun des prévenus, quoique formulées en des termes différents, s’appuyaient sur l’inconstitutionnalité du cumul répressif en matière d’abus de marché au regard du même article 8 de la DDHC, ainsi que des principes de nécessité des délits et des peines et « ne bis in idem qui en découle » (selon la seconde QPC du second demandeur au pourvoi). Alors que la question formulée par le premier demandeur contestait la constitutionnalité de la possibilité d’une poursuite pénale relativement à des faits ayant donné lieu « à une décision de ne pas engager des poursuites » par l’autorité administrative, celle du second demandeur invoquait, de manière moins singulière, la contrariété aux normes constitutionnelles de la possibilité d’une poursuite et d’une sanction pénale après une condamnation devenue définitive au titre d’un manquement par l’autorité administrative, pour les mêmes faits.
La chambre criminelle a jugé qu’aucune de ces questions ne devait faire l’objet d’un renvoi au Conseil constitutionnel, précisant ainsi les exigences de clarté et de précision de la loi pénale au regard de l’office du juge pénal (I) et apportant une précision essentielle à la portée du principe de nécessité des délits et des peines au regard de la possibilité d’un cumul répressif (II).
I. La position de la chambre criminelle sur la première question, formulée dans les mêmes termes par les deux demandeurs repose, classiquement, sur l’examen des deux caractères nécessaires à la transmission d’une QPC au juge constitutionnel qu’exige l’article 61-1 de la Constitution. La Cour de cassation rappelle d’abord l’absence de nouveauté de la question au regard des normes constitutionnelles invoquées, ce qui ne saurait prêter à discussion. Établissant ensuite le caractère non sérieux de la question soulevée, l’arrêt procède à un examen de la précision de la notion d’information privilégiée, qui n’est pas sans rappeler une autre décision de non-lieu à renvoi, au sujet du terme de « manoeuvre », visé au titre de l’élément matériel de la manipulation de cours par l’article L. 465-2 du Code monétaire et financier. Dans un arrêt du
Selon la même démarche critique du travail législatif nourri par certains succès dont l’abrogation retentissante du délit de harcèlement sexuel par le Conseil constitutionnel résultant de l’insuffisante définition des éléments constitutifs de l’
Si ce n’est plus cette fois « à l’évidence », la chambre criminelle juge la question non sérieuse. Elle retient d’abord que les dispositions critiquées sont « suffisamment claires et précises pour permettre leur interprétation, qui rentre dans l’office du juge pénal, sans risque d’arbitraire, notamment en ce qu’elles concernent la nature et l’objet des informations utilisées par l’auteur du délit d’initié pour réaliser des opérations de marché telles que visées par le texte ».
Dans l’examen du sérieux de la question soulevée relativement à la clarté et à la précision d’un texte d’incrimination, la Cour de cassation s’appuie sur la latitude nécessaire qui doit être laissée au juge pénal pour procéder à sa correcte application aux faits, compte tenu de l’objet de la prévention. Certes, l’information privilégiée ne reçoit aucune définition conceptuelle dans l’article L. 465-1 du Code monétaire et financier, contrairement à ce qu’il en est pour le manquement administratif, à l’article 621-1 du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers. Ses caractères ne sont pas précisés et encore moins définis. Il paraît en revanche excessif de dire qu’elle n’est définie « que par son
Ensuite, la chambre criminelle répond à l’argument tiré du fait que, dans sa formulation légale, le délit d’initié instaurerait une présomption « irréfragable » de culpabilité à l’encontre la personne réalisant, sans motif légitime, une opération de marché, au motif qu’une telle présomption d’utilisation peut être écartée « en rapportant la preuve contraire ». C’est là procéder à une synthèse de la jurisprudence qui révèle, effectivement, qu’en dehors de tout fait justificatif légal, les juges ont bel et bien relevé le caractère non déterminant de l’information privilégiée détenue sur l’opération
II. Si leurs contenus différaient, les secondes questions posées par chacun des demandeurs reposaient toutes deux sur l’article 8 de la DDHC, le principe de nécessité des délits et de peines et le principe ne bis in idem. Leur renvoi se trouve cependant écarté dans les mêmes termes : « les dispositions législatives contestées ne sont pas applicables à la procédure, en l’absence de toute poursuite à l’encontre des demandeurs devant [le régulateur] pour les faits de délit d’initié pour lesquels ils ont été condamnés par la juridiction pénale ».
La portée de cette réponse doit cependant être précisée à la lueur de la question posée. La question soulevée par le second demandeur ne faisait que reprendre, en substance, la teneur de la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 18 mars 2015. En effet, le principe de nécessité des délits et des peines a justifié l’abrogation différée des dispositions visées dans les différentes QPC soulevées et la prévention de tout risque d’inconstitutionnalité a été instaurée, dans la période courant d’ici au 1er septembre 2016, en indiquant toute coexistence de poursuites, au-delà même de l’hypothèse d’une seconde poursuite en cours alors qu’une condamnation définitive aurait été prononcée par l’une ou l’autre autorité (considérant 36). En l’espèce cependant, aucune condamnation n’ayant été prononcée par le régulateur, qui avait décidé de ne pas engager de poursuites, aucune violation n’était à relever à ce titre. Au fond, la question passait à côté d’une autre exigence implicite de l’article 61-1 de la Constitution : celle de faire dépendre l’issue du litige de la disposition en cause.
En revanche, la réponse donnée est bien plus essentielle si l’on reprend les termes de la question soulevée par le premier demandeur. Celui-ci faisait en effet valoir que la violation de la norme constitutionnelle procédait de l’exercice d’une poursuite pénale postérieurement à la décision prise par l’autorité administrative de ne pas poursuivre. Sa portée était donc bien différente et revenait à s’interroger : l’examen de certains faits par le service d’enquête du régulateur conduisant l’organe de poursuite de l’autorité administrative à ne pas entamer de poursuites rend-il inconstitutionnelle les poursuites pénales ultérieures et la condamnation finalement prononcée ? En somme, la décision de ne pas poursuivre de l’autorité administrative équivalait-elle à une « décision définitive » interdisant toute poursuite ultérieure ? De manière implicite, la chambre criminelle a bien écarté une telle analyse. Seule une véritable poursuite, dont on sait qu’elle s’amorce au moment de la notification des griefs et non au simple stade de l’enquête, aurait pu caractériser une violation du principe de nécessité des peines, si tant est qu’elle ait été au moins en cours ou même postérieure au moment du prononcé de la condamnation pénale.
La décision paraît orthodoxe mais est, on le regrettera, bien trop elliptique. Au fond, ce que le demandeur faisait valoir réside précisément dans l’incertitude qui entourait à l’époque des faits et continue d’entourer la qualification pénale ou administrative des abus de marché. Mis hors de cause par la Commission des opérations de Bourse, le mis en cause avait bien perçu comme une redondance illégitime l’exercice successif de la poursuite au titre du délit pénal. De manière essentielle, le prévenu dénonçait, non sans pertinence, l’opacité et la très grande imprévisibilité d’une décision qui, sans en avoir le but, avait eu néanmoins pour effet d’aiguiller l’affaire vers le juge pénal, prévenant ainsi à l’époque tout cumul répressif. Comment accepter, alors que l’on vient d’être mis hors de cause au titre du manquement d’initié, de se retrouver exposé, pour les mêmes faits, à une poursuite pour délit d’initié ?
Si la chambre criminelle n’a pas estimé disposer, en l’état de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, des moyens lui permettant de transmettre la question au Conseil constitutionnel, sans doute se devait-elle d’apporter une réponse séparée à cette question, qui nous confronte, avec force, à la perception par les justiciables de l’opacité qui résulte du cumul des qualifications et qui résultera peut-être, demain, de l’adoption d’un système d’aiguillage entre les voies pénale et administrative.
Les hasards de l’actualité nous donnent précisément l’occasion d’y revenir dans le thème suivant de cette chronique.
La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.
