Alors que l’AMF appelle à la mise en place d’une procédure de transaction simplifiée pour traiter les manquements de faible gravité à des obligations déclaratives1, l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 10 mai 2024 vient, après celui du Conseil d’État du 20 mars 20202, contribuer à façonner le régime de la composition administrative, qui n’est défini par les textes que par touches impressionnistes.
Cette procédure alternative à la voie contentieuse, créée par la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière et initialement réservée aux manquements aux obligations professionnelles, concerne aujourd’hui tous les manquements, y compris les abus de marché3, à la seule exception du manquement d’entrave4. Elle a son siège à l’article L. 621-14-4 du Code monétaire et financier, selon lequel le collège de l’AMF peut, en même temps qu’il notifie les griefs, adresser à la personne mise en cause une proposition d’entrée en voie de composition administrative. Celle-ci, qui n’implique pas pour l’intéressé une reconnaissance de culpabilité, vise à la conclusion d’un accord négocié avec le secrétaire général de l’AMF, prévoyant a minima le versement au Trésor public d’une somme dont le montant maximum est celui de la sanction pécuniaire encourue au titre du III de l’article L. 621-15. L’accord est ensuite soumis au collège puis, si celui-ci l’a validé, à la commission des sanctions, qui peut décider de l’homologuer. Si la procédure n’aboutit pas, à quelque stade que ce soit (refus de l’intéressé d’entrer en voie de composition administrative, échec de la négociation, refus de validation par le collège ou d’homologation par la commission des sanctions), ainsi qu’en cas de non-respect de l’accord, le dossier bascule vers la procédure de sanction classique.
En l’espèce, une société actionnaire d’une société cotée qui, après avoir augmenté sa participation pour faire obstacle à la prise de contrôle par un fonds d’investissement, avait finalement cédé des blocs de titres et déclaré son intention d’apporter ses titres à l’offre, a été sanctionnée pour avoir déclaré tardivement l’une des cessions et pour avoir omis d’informer sans délai l’AMF de son changement d’intention5.
La société sanctionnée a formé un recours non seulement contre la décision de la commission des sanctions, mais également, de façon plus originale, contre la décision prise en amont par le collège de saisir immédiatement la commission des sanctions sans assortir la notification des griefs d’une proposition d’entrer en voie de composition administrative. La requérante faisait valoir que c’est à la suite d’une erreur manifeste d’appréciation que le collège de l’AMF s’était abstenu de lui proposer d’entrer en voie de composition administrative, alors que celle-ci constituait une forme de réponse répressive mieux adaptée aux circonstances de l’espèce, et que ce vice de procédure aurait pour effet d’invalider la procédure ultérieurement suivie devant la commission des sanctions.
La cour d’appel de Paris a rejeté le recours contre la décision de sanction et déclaré irrecevable le recours contre la décision du collège6. Le pourvoi de la société sanctionnée est rejeté, aux motifs que « Il résulte de l’article L. 621-14-1 du code monétaire et financier qu’en matière de composition administrative, ne sont susceptibles du recours prévu par ce texte que la décision du collège de l’AMF relative à la validation de l’accord conclu entre la personne concernée et le secrétaire général de l’AMF et celle de la commission des sanctions relative à l’homologation de cet accord. Le choix du collège de l’AMF de transmettre la notification de griefs à la commission des sanctions, sans proposer à la personne concernée d’entrer en voie de composition administrative, qui relève de son pouvoir d’appréciation de l’opportunité et des modalités des poursuites, n’est pas susceptible de recours »7.
La motivation de l’arrêt, qui n’a rien d’ « enrichi » et se réduit à ce seul paragraphe, oblige à lire entre les lignes. La Cour de cassation se fonde d’abord sur les dispositions de l’article L. 621-14-4 pour affirmer que le choix du collège d’adresser une proposition d’entrée en voie de composition administrative n’est pas une décision susceptible de recours au sens de ce texte. Cette interprétation s’impose-t-elle avec évidence à la lecture de l’article L. 621-14-4 ? Le texte n’est guère précis. Bien que l’avant-dernier alinéa vise « les décisions du collège et de la commission des sanctions mentionnées au présent article » (pour prévoir qu’elles sont soumises aux voies de recours prévues à l’article L. 621-30), le terme de « décision » n’est employé qu’à propos de l’homologation de l’accord par la commission des sanctions (celle-ci « peut décider de l’homologuer »)8. Il ne l’est pas plus à propos de la validation de l’accord par le collège qu’à propos de la faculté de proposer d’entrer en voie de composition administrative. L’argument textuel ne paraît pas concluant car la lettre du texte aurait sans doute autorisé une autre interprétation.
La solution ne tient-elle pas en réalité à la nature d’acte préparatoire de la « décision » du collège d’adresser ou non une proposition d’entrée en voie de composition administrative ? En cas de proposition de transiger, il n’y aura de transaction que si la personne accepte cette proposition, si un accord intervient avec le secrétaire général de l’AMF et si cet accord est validé par le collège. En cas de notification de griefs sans proposition de transiger, ou en cas d’échec de la procédure de transaction, la saisine de la Commission des sanctions ne constitue qu’un acte préparatoire, une étape intermédiaire dans le processus décisionnel. Rien ne dit que la procédure de sanction, initiée par la notification des griefs, aboutira effectivement au prononcé d’une sanction. La commission des sanctions peut tirer les conséquences d’une éventuelle irrégularité de procédure en n’entrant pas, le cas échéant, en voie de condamnation, ou considérer que tout ou partie des griefs notifiés ne sont pas établis. C’est pourquoi, tandis que le refus d’engager des poursuites à la demande d’un tiers est une décision administrative distincte de la procédure de sanction, susceptible de recours de la part de ce tiers9, ni la notification des griefs, ni la décision de procéder à cette notification, ne sont en tant que telles susceptibles de recours10. Elles pourront seulement être contestées, le cas échéant, à l’occasion du recours exercé contre la décision finale – de sorte que leur destinataire n’est pas privé de tout accès au juge11.
La Haute juridiction énonce ensuite que « Le choix du collège de l’AMF de transmettre la notification de griefs à la commission des sanctions, sans proposer à la personne concernée d’entrer en voie de composition administrative, qui relève de son pouvoir d’appréciation de l’opportunité et des modalités des poursuites, n’est pas susceptible de recours ». On notera que la Cour évite soigneusement d’employer le terme de « décision », préférant évoquer le « choix » du collège. L’absence de recours serait-elle justifiée par le principe de l’opportunité des poursuites, qui évoque, même si la Cour n’emploie pas ce mot, un pouvoir d’appréciation discrétionnaire ? Si le principe de l’opportunité des poursuites n’est pas, en ce qui concerne l’AMF, posé par la loi de façon aussi expresse qu’en matière pénale12 ou en matière de concurrence13 (l’article L. 621-15, I, alinéa 2, prévoit simplement que le collège, sur la base du rapport de contrôle ou d’enquête, « décide l’ouverture d’une procédure de sanction »), il a été affirmé à de multiples reprises par la commission des sanctions : le collège détermine de façon discrétionnaire la nature et l’étendue des griefs ainsi que les personnes mises en cause (et celles qui ne le sont pas) 14. Il a été consacré également par la cour d’appel de Paris15.
S’agissant de la composition administrative, l’absence de critères d’éligibilité fixés par la loi confère au collège une marge de manœuvre importante. Il a été beaucoup glosé sur l’imprécision de l’article L. 621-14-4, qui ne fixe ni les critères sur lesquels le collège devrait se fonder pour décider d’évincer la voie contentieuse, ni ceux sur la base desquels la commission des sanctions devrait se déterminer lorsqu’elle est saisie d’une demande d’homologation16. Tandis que les travaux préparatoires de la loi du 22 octobre 2010 envisageaient que cette voie soit réservée en pratique aux manquements les plus mineurs, de façon à permettre à la commission des sanctions de se concentrer sur les affaires les plus importantes et les plus complexes17, la pratique du collège s’est surtout basée sur l’existence de précédents déjà tranchés par l’AMF ou par les juridictions de recours18. Le Conseil d’État a conforté cette pratique en jugeant que, au stade de l’homologation, « la commission des sanctions peut légalement fonder son refus d’homologuer une composition administrative sur la circonstance que, eu égard aux textes applicables et aux circonstances de faits, les griefs notifiés soulèvent une question qui, par sa nouveauté et sa difficulté, justifie, au regard notamment de l’exigence de prévisibilité de l’application des normes régissant l’activité des professionnels concernés, qu’elle soit expressément tranchée à l’issue d’une procédure contradictoire menée devant la commission des sanctions »19.
Mais, du point de vue de la personne mise en cause, il n’y a pas de « droit à la composition administrative ». La commission des sanctions a reconnu le caractère discrétionnaire de la décision du Collège de proposer ou non une composition administrative20. Cependant, l’existence d’un pouvoir discrétionnaire n’est pas exclusive d’un droit de recours, même si le juge n’exercera alors qu’un contrôle restreint21. La Cour de cassation a d’ailleurs considéré, dans une autre décision récente, que le pouvoir discrétionnaire de l’Autorité de la concurrence d’accepter ou de refuser des propositions d’engagements n’exclut pas l’existence d’un recours immédiat en légalité à l’encontre d’une décision refusant une proposition d’engagements, dans le cadre duquel le juge contrôlera le respect des règles procédurales22. Comment concilier cette solution avec celle du présent arrêt ? Il n’y a pas plus de droit aux engagements devant l’Autorité de la concurrence23 que de droit à la composition administrative devant l’AMF. Dans les deux cas, le pouvoir de l’Autorité concernée d’apprécier l’opportunité d’évincer la procédure de sanction est reconnu. Pourtant, dans un cas, un recours est ouvert, dans l’autre non. Il y a toutefois une différence importante. La procédure d’engagements est enclenchée à l’initiative de l’entreprise objet d’une enquête, qui s’engage, sans attendre que des griefs lui soient notifiés, à mettre un terme aux pratiques objet de l’enquête24. L’article L. 464-2, I, du Code de commerce énonce ainsi que l’Autorité de la concurrence peut accepter des engagements proposés par les entreprises et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence. Il en résulte que si l’entreprise n’a pas de droit (subjectif) aux engagements, elle a le droit à une procédure d’examen de sa demande25. Tandis qu’en ce qui concerne la composition administrative, l’initiative est à la main de l’AMF (le collège « peut (...) adresser une proposition »). Indépendamment des démarches officieuses que pourrait entreprendre la personne visée par une enquête, il n’y a pas de droit à l’examen d’une demande, ce qui justifie l’absence de recours.
En somme, au risque d’énoncer une évidence, une notification de griefs non assortie d’une proposition de transiger est d’une part une notification de griefs, insusceptible de recours en tant que telle, et d’autre part une absence de proposition de transiger, insusceptible de recours également en l’absence de droit de l’intéressé à l’examen d’une demande en ce sens de sa part. Si l’opportunité de recourir à la composition administrative est dans une certaine mesure contrôlée par la commission des sanctions lors de la demande d’homologation, cette décision conforte le pouvoir du collège d’apprécier l’opportunité d’opter pour une voie non contentieuse dans sa dimension négative – choisir de ne pas proposer de transiger. n
