1. La Proposition de la Commission européenne de modifier le règlement (UE) nº 575/2013 sur les exigences de fonds propres (CRR) [1] . La modification projetée au CRR, généralement désignée sous l’acronyme ‘CRR3’, fait partie des grandes réformes du cadre prudentiel applicable aux banques, déclenchées en réponse à la crise financière de 2008-2009. Ces réformes sont fondées en grande partie sur les normes internationales adoptées par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire : Bâle III. Or, si les normes de Bâle III visent à établir des normes mondiales uniformes que rend indispensables le caractère mondial et interconnecté du secteur bancaire, la proposition de la Commission européenne du CRR3, dans sa partie très limitée applicable aux instruments bancaires du commerce international, met les banques européennes dans une situation préjudiciable à l’égard de leurs homologues extra-européens dont les autorités régulatrices ont choisi une approche prudentielle plus réaliste.
2. Pourtant la réforme projetée du CRR se présentait sous les meilleurs auspices, en visant à réaliser quatre objectifs :
(1) renforcer le cadre des exigences de fonds propres fondées sur le risque, sans augmenter de manière significative le niveau global des exigences de fonds propres ;
(2) mettre davantage l’accent sur les risques ESG dans le cadre prudentiel ;
(3) harmoniser davantage les pouvoirs et outils de surveillance ; et
(4) réduire les coûts administratifs des établissements relatifs à la publication d’informations et améliorer l’accès aux données prudentielles des établissements.
3. Si ces objectifs ne peuvent qu’emporter l’adhésion, la Commission européenne a choisi pour plusieurs types de crédit bancaire l’application de facteurs de pondération qui ne reflètent pas la réalité des risques. Trop conservateurs, ils consomment inutilement du capital réglementaire et, partant, augmentent le coût du crédit qui pénalisera les exportateurs européens. C’est le cas pour le crédit immobilier, le financement de l’infrastructure et des biens mobiles, la titrisation et les lignes de crédit sans engagement. Nous nous limiterons dans cette partie de la Chronique à traiter de deux dispositions dans la Proposition de la Commission qui portent sur les garanties bancaires et les crédits documentaires.
4. Ces deux dispositions concernent (1) la proposition d’augmentation du facteur de conversion de crédit (CCF) pour les garanties bancaires de 20 % à 50 %, et (2) l’application d’une échéance à 2,5 ans pour les crédits documentaires et garanties bancaires pour les grands clients qui ne sont pas éligibles à l’approche avancée de la notation interne du risque de crédit (IRB-A), mais seulement à l’approche fondation (IRB-F), qui empêche la prise en compte de l’échéance effective (généralement inférieure à 1 an) à défaut de pouvoir tenir compte des propres estimations de perte en cas de défaut (LGD) de la banque dans une approche IRB-F.
5. Concernant le premier point, l’Annexe de la Proposition se réfère, en Classe 2 des éléments hors-bilan, aux « garanties de bonne fin, cautions de soumission, contre-garanties et lettres de crédit “stand-by” liées à des opérations particulières et éléments contingents similaires liés à des opérations ». Ces garanties sont largement utilisées par les exportateurs français et européens en garantie de leurs contrats à l’exportation. Or, contraindre les banques émettrices de garanties bancaires et de lettres de crédit stand-by à consommer 50 % de capital réglementaire au titre du CCF nous paraît inutilement pénalisant et augmenterait significativement (+150 %) le coût pour les entreprises clientes. Ceci rendrait l’accès aux PME à ce service bancaire essentiel particulièrement difficile. Il amènerait également les plus grands clients des banques européennes à préférer recourir aux services des banques des pays tiers qui n’auront pas l’exigence réglementaire d’appliquer un tel CCF pénalisant. Les statistiques publiées par la Commission bancaire de la Chambre de commerce internationale sur la base des remontées d’informations empiriques des banques membres démontrent que les garanties bancaires présentent un risque de défaut particulièrement bas, de l’ordre de 0,24 %. Rien ne justifie dès lors cette augmentation de 150 % du CCF. Des efforts sont déjà en cours pour convaincre les autorités nationales et européennes de catégoriser les garanties en Classe 4 des éléments de hors-bilan dans l’Annexe de la Proposition, permettant ainsi le maintien du CCF à 20 % actuellement appliqué.
6. Concernant le second point, l’article 162 de la Proposition remplace l’alinéa 1 du règlement actuel comme suit :
« 1. Pour les expositions pour lesquelles un établissement n’a pas reçu de l’autorité compétente l’autorisation d’utiliser ses propres estimations de LGD, la valeur d’échéance (“M”) est de 2,5 ans, (…).
Toutefois, dans le cadre de l’autorisation visée à l’article 143, les autorités compétentes peuvent décider si l’établissement utilise la valeur d’échéance M calculée conformément au paragraphe 2 pour toutes ces expositions ou pour un sous-ensemble de ces expositions. »
7. La proposition du nouvel article 162.1 lie l’autorisation par les autorités compétentes aux banques émettrices de crédits documentaires et de garanties bancaires pour utiliser leurs propres estimations de LGD à leur recours au IRB-A au titre de l’article 143 du CRR. La difficulté dans cette proposition est que les grands clients (chiffre d’affaires supérieur à 500 M€) ne sont pas éligibles au IRB-A, mais seulement à l’IRB-F. Les banques ne pourront dès lors pas appliquer l’échéance effective de leurs crédits documentaires et garanties pour ces grands clients, et devront appliquer systématiquement une échéance de 2,5 ans faute de pouvoir utiliser leurs propres estimations de LGD dans l’approche fondation (F-IRB). Or, appliquer une échéance à 2,5 ans pour des crédits documentaires et garanties à court terme, non prorogeables et qui se dénouent généralement en moins de 130 jours est injustifié et engendrerait des coûts prohibitifs. Il conviendrait donc de corriger la proposition de la Commission pour appliquer l’échéance effective à tous les crédits documentaires quel que soit le statut du donneur d’ordre : A-IRB ou F-IRB.
8. Une règle de conflit pour l’opposabilité de la cession de créance aux tiers. 42 ans après la Convention de Rome, la recherche de la troisième partie du dispositif conflictuel de la cession de créance internationale trouverait-elle enfin son épilogue ? La réponse est sans doute affirmative tant paraît déterminée la Commission européenne. Encore faut-il qu’elle choisisse la règle de conflit juste.
9. Dans nos écrits précédemment parus dans cette revue et dans les excellentes publications de nos collègues, nous avions mis en exergue les conséquences du dispositif conflictuel incomplet dans le Règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles et ses effets préjudiciables sur la sécurité juridique dans le marché unique [2] . Le Rapport Giuliano-Lagarde sur la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles [3] ayant indiqué que l’article 12 ne proposait de règles de conflit, dans ses deux alinéas, qu’en ce qui concerne la loi applicable au contrat de cession de créance et celle applicable à son opposabilité au débiteur cédé, les États membres ont conservé leurs règles de conflits autochtones, voire ont développé de nouvelles règles en prétendant interpréter la Convention, pour identifier la loi applicable à l’opposabilité de la cession de créance aux tiers. Selon que l’on soit devant le juge allemand, néerlandais ou français, la loi applicable à la créance cédée, celle du contrat de cession ou celle de la résidence du cédé désignerait la loi applicable à l’opposabilité de la cession de créance aux tiers.
10. L’on avait espéré que le Règlement Rome I du 17 juin 2008 compléterait le triptyque, en ajoutant la règle de conflit manquante quant à l’opposabilité de la cession aux tiers. Il n’en fut rien.
11. La Commission européenne demeurait cependant saisie du projet tel que le lui enjoignait l’article 27, paragraphe 2, du règlement de Rome I [4] . Toutefois, plutôt que de compléter le Règlement Rome I par la règle de conflit qui compléterait le triptyque des rapports triangulaires que met en œuvre la cession de créance, elle choisit d’utiliser le véhicule de l’Union des marchés des capitaux, une priorité de l’agenda législatif européen actuel.
12. Le 12 mars 2018, elle adopta la Proposition de règlement sur la loi applicable à l’opposabilité des cessions de créances. Suivant la procédure législative ordinaire, la proposition fit l’objet de plusieurs amendements par le Parlement européen en première lecture, d’un avis par le Comité économique et social européen et d’un avis par la Banque centrale européenne. La Proposition est actuellement à nouveau devant le Parlement européen et les trilogues entre le Parlement, le Conseil et la Commission sont déjà engagés.
13. Fruit d’un compromis entre des positions nationales divergentes héritières de la guerre d’attrition dont le Royaume-Uni s’était fait le champion pour faire échec en 2008 à l’inclusion de la troisième règle de conflit dans le Règlement Rome I, le résultat se présente dans la Proposition en termes particulièrement complexes, faits d’un principe et d’exceptions multiples. S’il reste un pas en avant par rapport à la cacophonie actuelle dans la jurisprudence des États membres, il est important de combler les lacunes de la Proposition actuellement devant le Parlement.
14. En résumé, la Proposition prévoit à l’article 4 :
– une règle de conflit principale, au paragraphe 1 : la loi de l’État où le cédant a sa résidence habituelle, présentant le mérite d’être alignée sur la règle internationale de conflit adoptée à l’article 30 de la Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international (New York, 2001) dont malheureusement la ratification par l’Union européenne n’est pas à l’ordre du jour ;
– une règle de conflit spéciale pour certaines opérations bancaires et financières, au paragraphe 2 : la loi de la créance cédée, et
– une règle de conflit optionnelle pour la titrisation ou l’émission d’obligations garanties, au paragraphe 3 : un choix exprès et écrit entre la règle de conflit au paragraphe 1 et celle au paragraphe 2. Le texte de l’article 4 est reproduit dans les lignes suivantes :
« Article 4
Loi applicable
1. Sauf disposition contraire du présent article, l’opposabilité d’une cession de créances est régie par la loi de l’État […] où le cédant a sa résidence habituelle au moment de la conclusion du contrat de cession […].
Si le cédant a changé de résidence habituelle entre deux cessions de la même créance à des cessionnaires différents, la priorité du droit d’un cessionnaire par rapport au droit d’un autre cessionnaire est régie par la loi de la résidence habituelle du cédant au moment de la cession qui a été la première à devenir opposable au titre de la loi désignée comme loi applicable en vertu du premier alinéa.
2. La loi applicable à la créance cédée régit l’opposabilité de la cession :
a) de créances en espèces […] et de créances en monnaie électronique ;
b) de créances découlant […]:
i) d’instruments financiers ; […]
ii) de contrats financiers, de contrats de garantie associés et d’accords de compensation associés ; et
iii) d’opérations de change au comptant ;
b bis) de créances découlant de crypto-actifs qui ne sont pas considérés comme des instruments financiers ou de la monnaie électronique ;
c) de créances découlant d’opérations sur les marchés financiers ou de la participation à des infrastructures des marchés financiers ;
d) de créances découlant d’accords par lesquels un crédit est accordé sous la forme d’un prêt.
3. Pour la titrisation ou l’émission d’obligations garanties, le […] cédant et le cessionnaire peuvent choisir comme loi applicable la loi […] de la résidence habituelle du cédant ou […] la loi applicable à la créance cédée. […]
Ce choix doit être fait de manière expresse et par écrit dans le contrat de cession ou par un accord distinct conclu lors de la conclusion du contrat de cession. Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement l’accord est considérée comme revêtant une forme écrite. L’existence et […] la validité matérielle […] de l’accord ou […] de toute clause de celui-ci […] sont déterminées […] par la […] loi qui régirait l’opposabilité de la cession de créances en vertu du présent règlement si l’accord ou la clause étaient valables. Si cette loi impose des exigences formelles supplémentaires, ces exigences s’appliquent.
4. Un conflit de priorité entre cessionnaires de la même créance lorsque l’opposabilité de l’une des cessions est régie par la loi de l’État […] dans lequel le cédant a sa résidence habituelle et que l’opposabilité des autres cessions est régie par la loi de la créance cédée est régi par la loi applicable à l’opposabilité de la cession de la créance qui a été la première à devenir opposable au titre de la loi applicable. »
15. Or, un ou plusieurs États membres se sont émus de tant de complexité et souhaiteraient revenir sur les exceptions actuellement indiquées dans le paragraphe 2 et le paragraphe 3 au bénéfice d’une règle de conflit unique et plus lisible.
16. La difficulté du retrait des paragraphes 2 et 3 de l’article 4 pour laisser seulement une règle de conflit générale consistant en la loi du cédant (généralement, le client de la banque) est qu’elle ne refléterait pas la réalité des opérations de banque et nuirait à leur prévisibilité. En effet, la loi de la créance cédée coïncide souvent avec la loi de la succursale de banque tenant le compte et doit à ce titre être maintenue.
17. Indépendamment de ce qui précède, une autre difficulté est liée à une omission inexplicable du champ d’application de la règle de conflit spéciale au paragraphe 2. En effet, nulle trace dans celle-ci des crédits par signature. Ces crédits, on le sait, couvrent les crédits documentaires et des garanties bancaires, les instruments les plus largement utilisés dans le financement du commerce international. Ils ne sauraient être qualifiés de « créances en espèces » (article 4(2)(a)) ni de « prêts » (article 4(2)(d)). En l’état actuel de la rédaction de l’article 4, ces crédits par signature ne bénéficieraient donc pas de la règle de conflit spéciale de l’article 4(2) et se verront appliquer par défaut la règle de conflit générale de l’article 4(1).
18. Or, le cédant de la créance issue des crédits par signature est généralement le bénéficiaire du crédit documentaire ou de la garantie bancaire (l’exportateur, le maître d’ouvrage, etc.). Exposer la banque émettrice du crédit – débiteur cédé – aux aléas de la loi du domicile du cédant en ce qui concerne l’opposabilité aux tiers de la cession du bénéfice du crédit que cette banque a émis irait à l’encontre de la réalité économique et juridique de ces opérations et de l’attente du marché. Ces conflits comprennent la priorité sur la créance contre la banque entre la réclamation du cessionnaire et celle du créancier saisissant, potentiellement dans un contexte de procédure collective du cédant.
19. Malgré le stade avancé du projet de règlement, il encore possible d’envisager d’ajouter à l’article 4(2)(d) les mots soulignés suivants : « d) de créances découlant d’accords par lesquels un crédit est accordé sous la forme d’un prêt ou d’un crédit par signature. » pour peu que la présidence française de l’Union y voie un intérêt prioritaire. Elle le devrait car les intérêts en jeu sont importants pour le financement du commerce international et intra-UE, en attendant une unification des règles matérielles applicables à la cession de créances au sein de l’Union européenne dans un futur code civil, ou des affaires, européen Les intérêts en jeu sont importants pour le financement du commerce international et intra-UE. n
Règlement (UE) nº 575/2013 sur les exigences de fonds propres (CRR) – facteur de conversion de crédit (CCF) – garanties autonomes – crédits documentaires – cession de créance – conflit de lois – opposabilité aux tiers – règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I).
[1] . Proposition de Règlement du Parlement Européen et du Conseil modifiant le règlement (UE) nº 575/2013 en ce qui concerne les exigences pour risque de crédit, risque d’ajustement de l’évaluation de crédit, risque opérationnel et risque de marché et le plancher de fonds propres, COM(2021) 664 final, 2021/0342(COD), du 27.10.2021.
[2] . G. Affaki, « L’apport de la Convention CNUDCI sur la cession de créances aux opérations de banque », Banque et Droit n° 92, 2003, pp. 63-64 ; « Rapport du British Institute of International and Comparative Law sur l’insertion dans le Règlement (CE) n° 593/2008 du 17 juin 2008 (Rome I) d’une règle de conflit relative à l’opposabilité aux tiers de la cession de créance », Chronique de droit bancaire international, Banque et Droit n° 140, 2011, pp. 33-37 ; M-E Ancel, P. Deumier, M. Laazouzi, Droit des contrats internationaux, 2e éd., 2019 Sirey ; J. Morel-Maroger, Chronique de droit bancaire international, Banque et Droit, n° 180, 2018, p. 30 ; L. d’Avout, « La loi applicable à la cession de créance ou de contrat après l’ordonnance du 10 février 2016 », Recueil Dalloz 2017, p. 457 ; R. Goode, « The assignment of pure intangibles in the conflict of laws », in English and European Perspectives on Contract and Commercial Law, Essays in Honour of Hugh Beale, Louise Gullifer and Stefan Vogenauer (Eds), Hart ; 2014.
[3] . JOCE C 282/1, 31.10.80.
[4] . Ce qui a donné lieu, le 18 février 2015, à l’adoption par la Commission d’un livre vert intitulé « Construire l’union des marchés des capitaux », COM(2015) 63 final.
