L’Union des marchés de capitaux (ci-après, « UMC ») représente un ensemble quelque peu bariolé. Elle consiste dans un bric-à-brac de différentes mesures visant à faciliter la circulation des capitaux au sein de l’Union européenne. Ces mesures incluent par exemple :
– les deux Règlements visant à améliorer la qualité des titrisations1 ;
– des standards uniformes en matière de prospectus2 ;
– ou encore le régime du fonds européen d’investissement à long terme (ELTIF)3.
Parmi la panoplie de différentes mesures déjà adoptées, il n’en existe pourtant aucune qui viserait à réaliser l’harmonisation des règles de droit privé, et notamment des questions relatives au droit des contrats ou au droit de la responsabilité délictuelle. Ce genre de problèmes est complètement ignoré par le Livre vert publié en 20154, qui est la feuille de route initiale ayant pour objectif la réalisation effective de l’UMC. À l’exception de quelques règles relatives aux questions d’insolvabilité, le droit privé est aussi largement absent du plan d’action européen établi par la Commission en 20205.
L’UMC représente certainement un progrès, mais elle n’a pas pour autant achevé le processus d’intégration du marché européen des capitaux, qui n’est de fait toujours pas capable de concurrencer d’autres marchés, tels que celui de la City de Londres. Malgré le succès remarquable de la bourse d’Amsterdam en matière d’offres publiques pour le marché actions, la place britannique demeure toujours beaucoup plus importante que son homologue continentale. Londres continue aussi d’être – et de loin ! – la plus grande source de liquidité pour les entreprises de l’Union ; le marché obligataire et celui des fonds de capital-investissement (private equity) en témoignent, sans même évoquer les produits financiers plus complexes tels que les contrats dérivés, dont l’offre reste très largement concentrée outre-Manche. La plupart des entreprises européennes doivent donc se tourner vers les marchés anglais pour satisfaire leurs besoins de financement.
Se pencher sur les obstacles qui empêchent toujours et encore l’achèvement d’une complète intégration des marchés de capitaux européens est d’autant plus nécessaire que la place de Londres est aujourd’hui sortie du cénacle du marché européen et de la sphère de contrôle de l’Union à la suite du Brexit. Si l’UMC se veut être à la hauteur de ses ambitions, les brèches qui empêchent son achèvement doivent être diagnostiquées.
Dans cet esprit, il convient donc de se demander si le manque de succès de l’UMC pourrait être dû, au moins partiellement, à l’absence de règles de droit privé uniforme pour les transactions conclues sur les marchés de l’Union. Dans un premier temps, il faut ainsi constater la nature fragmentée du droit privé européen en matière financière (I.), pour envisager, dans un second temps, la possibilité de l’introduction de certaines règles de droit privé uniforme dans le but de ré-impulser l’UMC (II.).
Tout diagnostic requiert de prendre un peu de recul. Il convient ainsi tout d’abord de dresser brièvement un état des lieux de la fragmentation des règles de droit privé en matière financière (1.), afin de souligner ensuite les diverses conséquences néfastes pour l’UMC qui en découlent (2.).
De prime abord, il ne semble pas être complètement farfelu de penser qu’un marché intégré aurait aussi besoin de règles uniformes de droit privé. Un grand nombre d’exemples de droit comparé indique que la création d’un marché unifié est souvent précédée, à tout le moins, d’une uniformisation du droit commercial. C’était le cas, par exemple, pour la France à la fin du XVIIe siècle, quand les deux ordonnances de Colbert relatives au commerce sur la terre et sur la mer6 ont réussi à surmonter les divergences qui existaient alors entre les systèmes de droit variés de l’Ancien Régime. Aux États-Unis, les états fédérés ont également uniformisé de façon volontaire le droit commercial avec l’instauration du Code de commerce uniforme (« UCC »). Les mêmes espérances et enjeux sont au fondement des projets d’uniformisation supranationale, comme en témoignent les règles uniformes de droit commercial édictées par l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (« OHADA »). L’idée qu’un marché unique nécessite l’introduction d’un droit privé uniforme est donc presque universelle.
Pourtant, le législateur européen s’en abstient. Dans l’abondance des règlements et directives adoptés à Bruxelles et Strasbourg, les problématiques de droit privé sont souvent passées sous silence, ou traitées de manière ambiguë.
Prenons l’exemple du Règlement prospectus7. Celui-ci est assurément la marque d’un grand succès, dans la mesure où il a permis d’uniformiser, pour l’ensemble de l’Union européenne, le contenu des informations nécessaires à toute offre au public de valeurs mobilières. Cependant, en ce qui concerne les sanctions civiles en cas de défaut de conformité du prospectus aux standards uniformes, son article 11 alinéa 2 prévoit simplement que les « États membres veillent à ce que leurs dispositions législatives, réglementaires et administratives en matière de responsabilité civile s’appliquent aux personnes responsables des informations fournies dans les prospectus ». Aucune indication des conditions de mise en jeu de la responsabilité ou du standard applicable n’est donnée.
Les mêmes réticences se retrouvent dans la Directive MIF II (ci-après « MiFID II »)8. Après avoir décliné dans le menu détail l’ensemble des obligations qui doivent être observées lors de la distribution des produits et services financiers, seuls quelques indices sont donnés in fine à propos des conséquences de leur violation. C’est dans l’alinéa 3 de l’article 69 de la Directive, article d’ailleurs intitulé de manière confondante « Pouvoirs de surveillance », qu’il faut rechercher l’indication qui s’y cache, et qui ne consiste qu’en la phrase laconique suivante : « Les États membres veillent à ce que des mécanismes soient en place pour garantir qu’une indemnité soit versée ou que d’autres mesures correctives soient prises dans le respect du droit national pour toute perte financière ou préjudice subi en conséquence d’une violation de la présente directive ou du règlement [MIF]. »
Même dans les matières dans lesquelles l’Union prétend harmoniser le droit privé, elle ne le fait pas. Le Règlement sur les agences de notation9 en contient une parfaite illustration. On sait que le législateur européen y a inséré, en 2013, un article 35bis concernant la responsabilité civile des agences de notation10. Cet article était censé uniformiser les sanctions en cas d’infraction des règles relatives à la méthodologie de la notation de crédit. Mais loin s’en faut : beaucoup de concepts clés, comme par exemple celui de « préjudice », d’« intention », de « négligence grave », ou encore de « diligence requise », n’ont pas été définis. Au contraire, la question de la détermination de leur contenu concret a été expressément renvoyée au droit national applicable11. Il n’est donc pas surprenant que cette disposition n’ait pas connu un grand succès en pratique.
Dans ce contexte, il faut aussi relever le manquement du législateur européen de proposer des règles uniformes pour les contrats ou instruments financiers. Depuis l’échec du projet du Droit commun de la vente12, aucun effort n’a été fait pour harmoniser le droit contractuel général ou spécifique à la matière financière. Par conséquent, les opérateurs qui agissent sur le marché unique doivent sélectionner une loi nationale – soit l’une des 27 lois nationales des États membres ou la loi d’un État tiers – pour chacune de leurs transactions. À cet égard, le choix des opérateurs se porte souvent sur une loi nationale différente, empêchant par là même l’émergence d’un marché véritablement européen avec un niveau de liquidité et une profondeur comparable à celui du marché de Londres.
La question peut se poser : ces déficiences sont-elles vraiment la cause d’un manque d’intégration des marchés financiers ? Certains objecteront, selon le bon mot des économistes, que corrélation n’est pas causalité ; autrement dit, l’absence d’harmonisation du droit privé ne serait pas nécessairement la cause de l’inaboutissement de l’UMC.
Il est vrai que maintes autres raisons tendent également à expliquer le retard manifeste du processus d’intégration des marchés de capitaux européens. Citons par exemple l’approche pointilliste du plan d’action de l’UMC, qui consiste à se limiter à des mesures hautement spécifiques et de portée très réduite. Citons également la stratégie d’évitement qui laisse en souffrance d’importantes problématiques structurelles, comme la prédominance des bourses nationales, et dont le résultat aboutit à figer les marchés européens de capitaux dans les limites des frontières nationales. Outre le manque d’ambition manifeste du législateur européen, il ne faut pas oublier non plus la réticence particulière de la population européenne à investir sur les marchés de capitaux.
Néanmoins, il y a plusieurs raisons qui suggèrent que la différence entre les règles nationales de droit privé est un facteur important qui heurte le processus d’intégration du marché européen. Cette différence engendre, par exemple, des incertitudes et des coûts élevés, dès lors que pour chaque transaction la loi nationale applicable doit être identifiée. La divergence entre les droits nationaux aboutit de surcroît à une grande variété de produits et services, soumis à des règles différentes, et donc de moindre fongibilité. Par conséquent, il n’existe pas un seul marché, mais bien 27 marchés différents au sein de l’Union, pour les actions, les obligations, ou encore les participations dans les fonds d’investissement. Un tel état des choses induit des difficultés de comparabilité entre les produits et services financiers, ainsi qu’une fragmentation de l’offre entre différents petits marchés peu liquides et peu profonds. Ces caractéristiques sont loin d’être celles d’un marché réellement intégré.
On objecterait peut-être à cette analyse l’existence du principe de la loi d’autonomie, en vertu duquel les parties sont en mesure de choisir la loi applicable à leur contrat. Ce principe peut apparaître comme constituant un remède simple et peu coûteux à l’incertitude du droit applicable. Mieux encore, il semble capable d’établir une concurrence saine et souhaitable d’un point de vue économique entre les législations nationales à la faveur de la loi la mieux rédigée, étant donné que les parties sont à même de sélectionner celle qui est la mieux adaptée à leurs besoins. Cette compétition entre les législateurs pourrait faire émerger par les forces du marché la loi nationale la plus efficace13. Sur une telle base pourraient alors naître des marchés transeuropéens répondant à des paramètres et à des standards uniformes.
Cette approche soulignant les bénéfices du libre choix de la loi applicable appelle toutefois plusieurs commentaires et réserves. Premièrement, la loi d’autonomie n’est pas d’application universelle. Le choix de loi est exclu dans beaucoup de domaines pour des raisons d’opposabilité aux tiers, comme par exemple en matière de droits de propriété, de cession de créance, ou d’insolvabilité. Il est encore sérieusement limité dans d’autres domaines, comme en droit de la consommation, en droit du travail, ou en droit des assurances14. Enfin, tout choix de loi peut s’avérer particulièrement difficile à mettre en œuvre pour certaines problématiques en matière de responsabilité délictuelle, comme par exemple en matière de responsabilité de l’émetteur d’un prospectus.
Deuxièmement, le choix de loi reste fragile au niveau international, dès lors qu’il peut être perturbé par le jeu de dispositions impératives, aussi appelées lois d’application immédiate ou lois de police15, qui sont particulièrement répandues en droit financier. Selon la CJUE, de telles dispositions peuvent même intervenir dans le champ du droit harmonisé par des directives européennes et contrarier ainsi le choix fait par les parties16.
Troisièmement, on ne peut manquer de constater que les deux lois le plus souvent choisies pour régir les transactions sur le marché intra-européen sont celles de deux États tiers, à savoir : le droit anglais et le droit suisse17. Ceci donne aux législateurs de ces États un levier considérable sur le marché unique, et aux juristes formés et spécialisés dans le droit de ces États une source de revenus importante.
Au-delà de l’incertitude concernant la loi applicable et les difficultés dues à la fragmentation du marché européen, le traitement superficiel du droit privé par le législateur de l’Union engendre encore d’autres conséquences négatives. Il conduit notamment à des différences de transposition qui peuvent mettre en danger l’efficacité même du droit européen. Reprenons l’exemple de MiFID II : alors que la France considère toute violation des règles sur la distribution d’instruments financiers et les services qui y sont associés comme une inexécution contractuelle18, les tribunaux allemands nient, quant à eux, tout effet de la régulation européenne sur le contenu même des contrats19. Pour ces derniers, une violation des règles de commercialisation n’implique donc pas nécessairement une violation du contrat pour inexécution.
La marginalisation du droit privé heurte surtout les intérêts des investisseurs qui voient leurs protection et sécurité juridiques diminuées. Une bonne illustration en est le Règlement MiCA relatif au marché de crypto-actifs qui est sur le point d’être adopté20. L’article 63 alinéa 1er du texte prévoit que les prestataires de services sur crypto-actifs doivent prendre des dispositions adéquates pour protéger les droits de propriété de leurs clients, en particulier en cas d’insolvabilité. Mais qu’en est-il si le prestataire n’a pas rempli ses obligations réglementaires ? Dans ce cas, le droit de propriété de l’investisseur serait dénué de protection lors d’une faillite éventuelle du prestataire. Ne serait-il pas mieux, dès lors, de prévoir directement dans le projet de Règlement que les clients sont propriétaires de leurs crypto-actifs ? De cette façon, ces derniers seraient protégés même dans le cas où l’intermédiaire aurait failli à son obligation de mettre en place des protections adéquates.
L’hésitation du législateur européen à traiter directement des problématiques de droit privé est d’autant plus surprenante que ce dernier constitue, selon les enseignements de l’analyse économique du droit, non seulement un moyen pour faciliter les échanges, mais aussi l’un des outils les plus efficaces pour renforcer le droit de la régulation. Pour reprendre le langage américain, le droit privé n’a pas seulement une enabling function mais aussi une enforcement function, parce qu’il est une voie alternative à celui du droit administratif pour faire respecter la loi et atteindre les buts du législateur21. Cela se révèle, par exemple, dans le contexte des actions mettant en cause la responsabilité des émetteurs pour des prospectus ayant un contenu mensonger ou trompeur, ou encore en cas de délits d’initiés. La doctrine américaine souligne que l’investisseur qui porte ces actions devant un tribunal joue le même rôle qu’un procureur ou avocat général (attorney general)22. On aurait même tendance à dire que les investisseurs sont naturellement incités et dès lors plus susceptibles de détecter une violation de la réglementation applicable.
En reléguant le droit privé au niveau national, le législateur européen se prive donc d’une belle opportunité de faire respecter ses standards de manière efficace et uniforme. L’expérience américaine prouve à quel point la régulation peut être imposée avec une grande force pratique en dotant les investisseurs de droits individuels pour son exécution. Malgré le nombre assez modeste des autorités chargées de la supervision, les États-Unis se sont fait la réputation d’avoir l’une des réglementations les plus strictes au monde. L’introduction d’un volet privé dans le tissu réglementaire existant pourrait être une méthode à la fois simple et peu coûteuse pour ré-impulser le projet de l’UMC.
Face à la forte fragmentation du droit privé européen de nature à faire obstacle à la pleine réalisation de l’UMC, la solution serait d’œuvrer à l’introduction d’un droit privé financier européen. Pour ce faire, il est d’abord nécessaire de mettre en lumière le caractère infondé des arguments qui y sont généralement opposés (1.), afin de dessiner ensuite les contours des voies possibles d’harmonisation de sorte à tendre vers un corpus de règles de droit privé uniforme et spécifique (2.).
Il n’est pas douteux que l’article 114 du Traité sur le fonctionnement de l’Union europénne (TFUE) prévoit une compétence suffisante pour harmoniser le droit privé dès lors que les divisions des droits nationaux posent un obstacle à l’établissement et fonctionnement du marché intérieur en matière financière. Quelles sont alors les raisons des hésitations de l’Union européenne à compléter le projet de l’UMC par l’introduction de règles de droit privé uniformes visant à sanctionner les violations du droit de la régulation financière et plus généralement à donner un cadre aux relations entre individus agissant sur le marché unique des capitaux ?
De prime abord, on peut exclure un premier motif : celui d’éviter une situation « à l’américaine » dans laquelle les émetteurs d’instruments financiers, ainsi que leurs intermédiaires, doivent faire face à une vague d’actions collectives, aussi dites « class actions ». De telles actions de groupe sont généralement peu fondées, mais conduisent bien souvent à la conclusion d’un accord pour éviter des coûts de procédure exorbitants qui sont typiques des tribunaux américains. Le droit procédural dans les États membres de l’Union ne permet pas, en général, de telles actions de groupe, et cela ne va pas fondamentalement changer après la transposition de la récente Directive relative aux actions représentatives dans le domaine de la protection des intérêts collectifs des consommateurs23. Cette Directive ne remet pas en cause les caractéristiques procédurales essentielles qui distinguent le droit étasunien des règles en vigueur en Europe. Citons par exemple l’absence en Europe de procédure de recherche de preuves préalable au procès (pretrial discovery), ou encore l’interdiction sur le continent des pactes de quota litis, ou honoraires conditionnels (contingency fees). Ces deux exemples permettent d’entrevoir que l’Europe restera attachée au principe de primauté des procédures individuelles, et ne deviendra donc pas un nouveau terrain de chasse pour les avocats-requins (shark lawyers) en mal de proies.
Une deuxième raison, plus probable, qui expliquerait l’exclusion du droit privé du champ de l’UMC est la composition de l’organe qui l’a proposée. La très grande majorité des fonctionnaires qui travaillent à la Direction générale FISMA de la Commission européenne ne sont pas des juristes, mais bien plutôt des économistes. Ils n’ont ni la connaissance, ni le goût des distinctions entre droit public et droit privé – à leur vue assez théorique –, et estiment pouvoir atteindre leurs objectifs au moyen de normes régulatrices très détaillées, sans s’occuper outre mesure des potentiels litiges qui pourraient en découler ultérieurement. Ceci explique pourquoi les dispositions énonçant les sanctions civiles sont souvent ajoutées au dernier moment, dans les dernières heures de négociations, comme c’était de toute évidence le cas pour MiFID II. Ces dispositions sont probablement l’œuvre des quelques rares juristes de la Direction générale qui se souviennent encore de leurs cours de droit privé dont ils ont bénéficié à l’université.
Mais il y a aussi une raison de fond qui expliquerait les réticences de la Commission européenne en matière de droit privé. Cette raison est l’échec foudroyant de ses ambitions antérieures visant à uniformiser le droit privé dans l’Union, à commencer par le Plan d’action publié en 2003 sur le droit européen des contrats24, qui n’a jamais abouti. Le projet d’un cadre commun de référence25 est également tombé dans les oubliettes des tiroirs de la Commission. Le clou a été enfoncé dans le cercueil de tous les rêves d’uniformiser les règles de droit privé quand la proposition d’un Droit commun des contrats de vente26, pourtant soigneusement restreint aux relations contractuelles transfrontalières et de caractère purement optionnel, a été fortement rejetée par les trois plus grands États membres de l’époque : l’Allemagne, la France et le Royaume-Uni. Ces trois États alléguaient une « violation du principe de subsidiarité » de la part de l’Union et faisaient valoir que le droit civil constituait un véritable symbole de leur souveraineté ; un symbole trop cher à leurs yeux pour être sacrifié sur l’autel d’une communauté censée être purement économique.
Peut-être aurait-on tendance à partager cette position en disant que la pluralité des ordres juridiques est une particularité de l’Union européenne, qui témoigne de la richesse de ses différentes cultures et qu’il faudrait préserver. Quoi qu’on en pense, un tel argument ne saurait justifier l’exclusion du droit privé en matière d’intégration des marchés financiers. Ceux-ci constituent somme toute une matière suffisamment restreinte pour que leur uniformisation ne pose pas de réel risque de défigurer le droit privé général des États membres. Les règles de droit privé financier sont tellement spécialisées qu’elles peuvent très bien coexister avec des régimes généraux de droit privé. On en voudra encore une fois pour preuve l’exemple des États-Unis, où le législateur fédéral a inséré, dans le Securities Act de 1933 et le Securities Exchange Act de 1934, des dispositions concernant la responsabilité civile par exemple en cas d’offres et transactions frauduleuses, ou encore pour les prospectus défectueux27. Ces dispositions ont engendré un débat national sur des questions de pur droit privé, comme par exemple, la notion de fraude, celle de causalité, ou encore la détermination du seuil requis pour établir une responsabilité civile d’un intermédiaire, d’un émetteur, ou de toute autre personne impliquée dans la rédaction et la publication d’un prospectus. Ce débat n’a en rien affecté l’intégrité et la particularité des droits privés des États fédérés, qui, eux, continuent à mener une existence indépendante. À l’analyse, aucune raison de principe ne devrait donc empêcher l’harmonisation ponctuelle du droit privé pour les besoins et le bon fonctionnement des marchés de capitaux.
En fin de compte, il semble qu’il y ait peu d’obstacles à une uniformisation du droit privé dans le domaine des marchés de capitaux. Beaucoup laisse à penser que l’Allemagne et la France, qui s’étaient pourtant fortement opposées au projet de droit européen commun de la vente, adopteraient une position différente en droit des affaires. Dans le sillage du Brexit, ces deux pays ont en effet conclu un traité à Aix-la-Chapelle en janvier 2019, dans lequel ils envisagent « une zone économique franco-allemande dotée de règles communes », ainsi qu’une « harmonisation bilatérale de leurs législations, notamment dans le domaine du droit des affaires »28. Il serait paradoxal de croire qu’une telle harmonisation pourrait se faire à l’exclusion des règles de droit privé. Si l’harmonisation du droit privé est possible entre l’Allemagne et la France, pourquoi ne le serait-elle pas non plus entre les autres États membres ?
En pratique, le projet d’uniformisation du droit privé en matière financière requiert une progression par étapes. Un bon point de départ serait probablement d’uniformiser les règles sur la responsabilité pour les prospectus défectueux, où les divergences d’approches et de traitements en termes de responsabilité sont particulièrement fâcheuses. Aujourd’hui, les avocats s’arrachent les cheveux pour identifier la juridiction compétente et le droit applicable, surtout en cas d’Offres publiques d’achat (« OPA ») transfrontières, ou encore en cas de prospectus irrégulier, lacunaire, ou mensonger. Une série d’arrêts de la Cour de Justice de l’Union n’a pas aidé à clarifier la situation, mais l’a rendue au contraire plus incertaine. Certains arrêts, et notamment les arrêts Kolassa29 et Löber30, aboutissent en fin de compte à une fragmentation juridictionnelle encore plus forte et laissent à penser, en raison du principe d’interprétation et de mise en œuvre cohérente des règles de conflit de juridictions et de conflits de lois en la matière (i. e. aux fins de localiser le préjudice financier)31, que la loi applicable dépend en partie du domicile de l’investisseur, et en partie de la localisation de l’établissement de crédit auprès duquel celui-ci détient un compte bancaire. Lesdites jurisprudences Kolassa et Löber ne sont d’ailleurs pas remises en cause par la récente décision VEB c/ BP de la Cour de Justice, qui ne consacre le lieu de cotation et négociation d’instruments financiers comme nouveau critère que pour les instruments financiers cotés et négociés en bourse ou sur toute autre plateforme de négociation, et non pour ceux qui demeurent hors cote32. Pour les instruments non cotés, et en l’absence de concentration du contentieux et de la loi applicable, la possibilité même de voir plusieurs lois être appliquées pour un même prospectus défectueux engendrerait de graves discriminations entre les investisseurs. Ceux-ci pourraient en effet se voir octroyer un montant de dommages et intérêts différent selon que leur domicile et leur banque se trouvent en un lieu ou en un autre. Cette situation heurte non seulement l’efficacité économique, mais elle est aussi particulièrement injuste.
Y trouver un remède ne devrait cependant pas être difficile. Il suffirait d’adopter une brève disposition, laquelle prévoirait expressément les conditions de mise en œuvre de la responsabilité individuelle de droit privé, ainsi que les conséquences qui en découleraient. Quant aux conditions, on pourrait largement faire référence aux obligations d’information qui sont déjà uniformisées par le Règlement sur le prospectus ; il faudrait seulement préciser celles dont la violation peut être source de responsabilité. En outre, il serait nécessaire d’insérer une condition de causalité et l’exigence d’un dommage. En ce qui concerne les conséquences, il est suffisant de prévoir soit des dommages-intérêts, soit une possibilité de restitution, soit encore laisser le choix à l’investisseur entre l’une ou l’autre de ces solutions. Il faudrait finalement définir les personnes potentiellement responsables. Tout cela pourrait être codifié dans une ou, au maximum, deux dispositions relativement brèves.
En contrepartie, on obtiendrait une situation juridique identique pour tous les émetteurs sur le marché européen. Surtout, les investisseurs seraient eux aussi traités sur un pied d’égalité et ne seraient plus discriminés selon le lieu de leur domicile ou le lieu de l’établissement de leur banque. En même temps, on aurait éliminé toutes les incertitudes portant sur la loi applicable, ainsi que les coûts afférents à sa détermination.
Si de tels bénéfices sont déjà considérables, la promesse d’une harmonisation du droit privé des contrats financiers va encore plus loin. Une intégration plus approfondie du marché pourrait être obtenue par des mesures comparativement peu coûteuses. On pourrait, par exemple, proposer des règles permettant l’émission d’une obligation européenne. Pour éviter toute confusion, précisons qu’il n’est pas question ici des fameux eurobonds dont on parle souvent et dont l’objectif est de financer les dettes de l’Union européenne ; l’idée d’une obligation européenne fait plutôt référence à la possibilité pour le secteur privé d’émettre une obligation bénéficiant d’un cadre juridique unique au niveau européen. Un tel texte offrirait la possibilité de réunir d’un seul coup les marchés obligataires des États membres qui sont aujourd’hui très fragmentés. Le texte pourrait être d’une grande brièveté et simplicité. Une proposition a d’ailleurs déjà été élaborée en ce sens dans le cadre des travaux de l’Association Henri Capitant pour un Code européen des affaires, dont la proposition de texte est finalisée et n’attend désormais plus que sa publication33.
On pourrait également songer à introduire un régime européen pour les contrats dérivés. À présent, ces contrats sont très largement régis par le droit new-yorkais et par le droit anglais, qui étaient pendant longtemps les seules options disponibles dans le contrat-type établi et publié par l’International Swaps and Derivatives Association (« ISDA »), l’association des plus grands acteurs sur le marché des produits dérivés. Après le Brexit, l’ISDA a proposé deux nouvelles versions de son contrat-type en vue d’élargir les options des investisseurs au droit irlandais et au droit français34. Mais on peut d’ores et déjà entendre des voix qui demandent une version allemande, néerlandaise, ou luxembourgeoise du contrat-type. Cette cacophonie européenne est d’autant plus surprenante si l’on observe que le reste de la planète se contente des deux premières versions, c’est-à-dire de la version new-yorkaise et de la version anglaise. La divergence des versions européennes engendre de sérieuses conséquences, parce qu’elle divise les marchés de produits dérivés entre les différents États membres de l’Union ; cela diminue d’autant la possibilité du marché européen d’atteindre un niveau de liquidité et de profondeur comparable à celui de Londres ou de New York.
D’autres domaines d’action de l’Union pourraient être envisagés. Le projet de Code européen des affaires prévoit, par exemple, des régimes juridiques spécifiques pour un contrat européen de prêt, un contrat européen de crédit-bail, et un contrat européen d’affacturage. Ces propositions, si elles étaient acceptées par le législateur de l’Union, pourraient notamment aider les PME à obtenir un financement. Le projet de Code prévoit aussi, de manière complémentaire, des régimes spécifiques de sûretés européennes, comme par exemple un euro-gage, une euro-caution, ou encore des règles uniformes européennes pour la cession de crédit.
Pour dissiper tout doute éventuel, précisons que les textes proposés ne sont que des instruments optionnels : leur application pratique dépendrait donc du choix des parties. Ils auraient cependant le grand avantage d’ôter toute nécessité de recourir au droit d’États tiers comme l’Angleterre ou la Suisse pour trouver un régime neutre à même de régir les relations nouées sur le marché unique. L’Union européenne ferait elle-même une offre aux participants de ce marché de nature à assurer une réelle égalité de traitement. Cela laisse présager une réduction des coûts de transaction, des économies d’échelle, un marché européen plus liquide et profond, la concentration dans l’Union des services juridiques y afférents, un langage et des concepts de droit financier communs, et une spécialisation croissante des juges et avocats européens en droit financier. C’est là un ensemble de conditions et facteurs favorables à l’intégration véritable et aboutie d’un marché financier.
Ajouter une dimension de droit privé au projet de l’UMC est donc une question de bon sens. Il est surprenant que la Commission européenne l’ait ignoré aussi longtemps. L’échec du projet de Droit commun de la vente ne devrait pas faire obstacle à l’adoption des mesures nécessaires, que celles-ci soient de nature publique ou privée. Le futur du marché financier est trop important pour le laisser sous l’emprise de vanités purement nationales. Le droit privé uniforme est une condition essentielle à ce qu’un marché financier vraiment unique puisse voir le jour. n
