Le Règlement modificatif vise notamment à conférer des pouvoirs à la Commission européenne et aux autorités compétentes des États membres pour permettre une cessation ordonnée du LIBOR, ou d’un autre indice critique, lorsque la publication de cet indice cessera définitivement ou lorsqu’il sera déclaré non représentatif, et ce afin d’éviter des perturbations graves au fonctionnement des marchés financiers.
Cet article se limitera à la présentation du Règlement modificatif qui nécessite un rappel du contexte dans lequel il s’inscrit.
Rappel
Suite à la manipulation du LIBOR, les autorités et régulateurs concernés ont décidé :
– soit de modifier la méthodologie de calcul des certains indices (indices qui ne cessent ou ne cesseront ainsi pas d’être publiés) ;
– soit de cesser la publication de certains indices qui ne sont plus représentatifs du marché ou de la réalité économique sous-jacente qu’ils devaient représenter, comme le LIBOR.
À cette occasion, il a été constaté que, dans les contrats (et en particulier les dérivés), les clauses portant sur les définitions des indices référencés (c’est-à-dire les indices utilisés dans ces contrats) ne prévoyaient pas de solutions satisfaisantes en cas de cessation définitive de publication (par son administrateur) des indices utilisés, autrement dit en cas de discontinuité des indices.
Dans ces circonstances, les règles européennes[1](le Règlement européen, dit Benchmark ou « BMR ») exigent de la part des utilisateurs d’indices :
– de remplacer les indices dits « IBOR » (Interbank Offered Rate), comme le LIBOR, par des indices dits « RFR » (Risk Free Rate) ; et/ou
– d’insérer des clauses dites de « repli », encore appelées « clauses de fallback » dans les clauses des contrats prévoyant une définition des IBORs, et ce pour les contrats qui continueraient de référencer un IBOR (autrement dit, pour les contrats dont les indices IBOR n’auraient pas été remplacés par des indices RFRs avant la discontinuité de l’IBOR), l’application de ces clauses de repli ayant pour effet en pratique de remplacer l’indice IBOR discontinué par un indice RFR.
Les triggers dans les clauses de repli
Conformément au Règlement BMR, les clauses de repli doivent en principe prévoir les événements ou cas déclencheurs (triggers) suivants :
– le cas de « cessation permanente » (définitive) d’un indice (usuellement appelé « discontinuité » de l’indice) ; et
– le cas de modification substantielle d’un indice.
Par ailleurs, dans une lettre du 12 mars 2019[2], le FSB (Conseil de stabilité financière) a demandé à l’ISDA de travailler à l’insertion de clauses de repli prévoyant également le cas de « non-représentativité » du LIBOR uniquement[3].
La tâche pour les utilisateurs d’indices, et en particulier les établissements financiers, est conséquente. Il existe en effet un nombre considérable de contrats (et notamment les contrats de marchés, les contrats d’émission de titres de dette ou les contrats de crédit) qui référencent les indices concernés.
Or, il s’agit notamment, et avant la cessation annoncée d’un indice IBOR, de modifier tous les contrats qui référencent cet indice, soit pour le remplacer par un autre indice RFR soit pour insérer une clause de repli (ayant pour effet, en pratique, de « basculer » vers un indice RFR). Ce défi majeur est rendu encore plus complexe compte tenu du fait que la décision de modifier la définition d’un indice dans un contrat doit notamment être prise en considération des effets que cette modification peut avoir sur d’autres contrats. Les banques doivent ainsi identifier les éventuels « mismatches », c’est-à-dire les différences dans des contrats qui sont liés. En pratique, dans deux ou trois contrats « liés » entre eux (car conclus dans le cadre d’une même opération), les clauses dans les contrats référençant un indice et relatives à la cessation définitive de publication de cet indice pourraient ne pas être alignées, générant ainsi un risque dit de base pour la banque. À titre d’exemple, dans une opération de crédit/prêt, les contrats ayant en principe des clauses référençant un indice alignées (c’est-à-dire avec des clauses de repli identiques ou équivalentes) sont : (i) le contrat de référence (p. ex. contrat de prêt entre la banque X et un emprunteur), (ii) la transaction, c’est-à-dire le swap de couverture entre la banque prêteuse, qui est par ailleurs la banque de couverture, et l’emprunteur, et (iii) la transaction, c’est-à-dire le swap miroir entre la banque X en qualité de banque de couverture et une autre banque-contrepartie de marché Y.
Les grandes associations professionnelles, et en particulier l’ISDA et à sa suite la FBF, ont proposé des solutions contractuelles[4] pour permettre aux acteurs de modifier leurs contrats de marchés (dérivés, et également de pensions livrées ou de prêts-emprunts de titres) ou de crédit.
Malgré ces efforts, les acteurs anticipent que certains contrats ne pourront pas être modifiés avant la cessation annoncée d’un indice, comme les contrats conclus par des banques avec des clients qui sont des entreprises non financières (industrielles et commerciales), et qui, pour certaines, ne sont pas sensibilisées à ce sujet ou qui n’ont pas les moyens ou le temps pour analyser les impacts du remplacement d’indice proposé. À titre d’exemple, avant la date de discontinuité du LIBOR GBP, une banque pourrait ne pas réussir à convaincre son client – emprunteur au titre d’un contrat de prêt et contrepartie du swap de couverture de ce prêt, avant la date de discontinuité du LIBOR GBP – de modifier par avenant les contrats conclus (crédit et swap) pour remplacer l’indice (dans cet exemple, LIBOR GBP) par un indice de remplacement (p. ex. SONIA) ou insérer une clause de repli identique ou équivalente dans les contrats concernés (crédits et swaps de couverture).
C’est dans ce cadre – brossé à grands traits – que des autorités (anglaises, européennes ou américaines) ont publié des projets de texte ayant pour objet de donner certains pouvoirs aux autorités compétentes[5](dans le cadre de l’éventuelle discontinuité ou de non-représentativité d’un indice IBOR et son remplacement par un indice RFR).
Ces textes ont pour objectifs de fonctionner comme des filets de sécurité[6] lors de la cessation de publication définitive d’un indice IBOR ou lors de la déclaration de la non-représentativité du LIBOR, pour remédier aux difficultés probables de mise en œuvre des modifications exigées par la Règlement BMR – évoquées ci-dessus – et éviter des perturbations graves du fonctionnement des marchés.
À titre d’exemple, au Royaume-Uni, un projet de loi – le draft « Financial Services Bill » –, a pour objet de donner différents pouvoirs à la FCA :
– le pouvoir d’interdire l’utilisation au Royaume-Uni [7]d’indices critiques – tel que le LIBOR –, et ce dès lors que l’administrateur d’un indice (p. ex. ICE pour le LIBOR) a confirmé son intention de cesser la publication d’un tel indice ; et son complément
– le pouvoir de désigner et d’autoriser l’utilisation, seulement pour certains contrats dits « tough legacy », d’un indice de remplacement « légal » (ledit indice de remplacement légal se substituant à un indice dont la cessation définitive pourrait entraîner une perturbation du fonctionnement des marchés). Cela permettrait de réduire l’insécurité juridique en ce qui concerne les contrats existants dits en « tough legacy », c’est-à-dire les contrats dont les indices IBOR n’ont pas pu être remplacés par l’indice de remplacement RFR (p. ex. l’indice de remplacement prévue dans la documentation ISDA par application des nouvelles clauses de repli) pour diverses raisons, comme évoqué ci-dessus.
Le Règlement modificatif européen donne quant à lui des pouvoirs à la Commission européenne (CE) et aux autorités compétentes des États membres pour, dans certains cas, remplacer des indices prévus dans un contrat. Le Règlement modificatif modifie également le Règlement EMIR pour neutraliser les obligations EMIR pour les dérivés (c’est-à-dire les obligations de compensation ou de marges selon le cas) lors de la modification des contrats par les établissements soumis à EMIR, modifications réalisées pour se conformer aux dispositions du Règlement BMR.
1. Pouvoirs de la Commission européenne
La CE se voit conférer un pouvoir de remplacement légal de certains indices dans :
– tout contrat (crédit ; dérivé…) ou titre (p. ex. contrat d’émission obligataire) régi par le droit d’un État membre de l’Union européenne (UE) et qui référence à ces indices ; et
– tout contrat dont les parties sont établies dans l’UE et régi par le droit d’un pays tiers (non UE ; comme le droit anglais), si la loi régissant ce contrat ne prévoit pas de dispositions en matière de discontinuité ordonnée d’un indice de référencé.
Indices concernés par le Règlement modificatif par un éventuel remplacement légal
La CE peut remplacer l’un des indices suivants :
– un indice critique, mentionné à l’article 20 (1) a) ou c)[8] ;
– un indice calculé sur la base de contributions, si sa cessation peut engendrer une perturbation grave sur les marchés financiers de l’UE ; ou
– un indice d’un pays tiers, si sa cessation peut engendrer une perturbation grave sur les marchés financiers de l’UE ou peut présenter des risques systémiques pour le système financier de l’UE.
Cas de remplacement
La CE peut mettre en œuvre ses pouvoirs dans l’un des cas suivants :
– le superviseur de l’administrateur a informé le public que l’indice n’est plus représentatif (pour un indice critique, le superviseur estime par ailleurs que sa représentativité ne peut pas être restaurée[9]) ;
– l’administrateur de l’indice a informé le public qu’il va procéder à la liquidation de l’indice (désignée comme étant un « abandon ordonné ») ou que l’indice (ou certaines tenors ou devises de l’indice) va être discontinué – et il n’y a pas d’administrateur successeur pour fournir l’indice ;
– le superviseur de l’administrateur – ou une autorité ayant compétence sur l’administrateur en matière de procédure collective ou de résolution – a informé le public que l’administrateur va liquider l’indice ou va cesser définitivement de publier l’indice (ou des tenors/devises d’un indice) – et il n’y a pas d’administrateur successeur pour fournir l’indice ;
– le superviseur compétent retire ou suspend son agrément ou son enregistrement, retire sa reconnaissance ou cesse l’aval (de l’administrateur ou de l’indice selon le cas) – et il n’y a pas d’administrateur successeur pour fournir l’indice.
Conditions de mise en œuvre des pouvoirs
L’indice de remplacement remplace un indice existant/utilisé uniquement dans un contrat dont les stipulations sur l’indice utilisé ne contiennent pas :
– une clause de repli ; ou
– une clause de repli « appropriée ».
Une clause de repli est considérée comme inappropriée si :
– elle ne prévoit pas le cas de cessation permanente de l’indice utilisé ; ou
– un tiers au contrat (p. ex. garant) qui doit donner son accord au remplacement de l’indice, ne l’a pas donné ; ou
– l’application de la clause de repli existante, aboutirait à l’application d’un indice de substitution contractuel (i) qui ne reflète pas le marché sous-jacent ou la réalité économique que l’indice initialement utilisé était censé mesurer ou (ii) qui reflète ce marché ou cette réalité, mais avec des différences importantes, et si l’application de cet indice de substitution contractuel pourrait avoir un impact négatif sur la stabilité financière.
Sur ce dernier point 3, il est prévu un mécanisme d’arbitrage qui donne pouvoir aux autorités compétentes[10] pour évaluer (i) si l’indice de substitution prévu au contrat (ou indice de substitution « contractuel ») ne reflète pas le marché/la réalité économique sous-jacente et (ii) si cet indice de substitution contractuel peut avoir un impact négatif sur la stabilité financière.
Il est ainsi prévu qu’une ou plusieurs parties intéressées (et notamment un cocontractant) peuvent saisir l’autorité compétentepour une analyse de la clause de repli contractuelle.
Ainsi, une clause de repli sera considérée comme inadaptée/inappropriée si :
– après saisie motivée de l’« autorité compétente », cette autorité estime, après analyse (il s’agit d’une évaluation dite « horizontale » sur un type spécifique de contrat concerné), que l’indice de substitution contractuel n’est pas adapté ;
– après cette analyse, l’une des parties au contrat refuse l’application de la clause de repli contractuel, et ce dans un délai de 3 mois avant la discontinuité de l’indice ; et
– après le refus mentionné ci-dessus, les parties n’ont pas trouvé d’accord pour appliquer un indice de substitution alternatif dans un délai de 1 jour ouvrable avant la discontinuité de l’indice utilisé.
Nota : L’UE semble avoir une approche différente que le Royaume-Uni. Alors qu’au Royaume-Uni, la FCA pourra autoriser l’utilisation d’un indice de remplacement uniquement pour le « tough legacy » (à notre connaissance, la définition de tough legacy n’a pas encore été précisée), l’UE donne des pouvoirs plus larges à la CE et autorise un remplacement dès lors qu’un contrat ne contient pas de clause de repli ou, même si un contrat contient une telle clause, si cette clause n’est pas adaptée. À ce stade, le champ d’application des pouvoirs des autorités semble donc plus large dans l’UE qu’au Royaume-Uni.
L’autorité compétente doit informer la CE et l’ESMA de son évaluation. Si les parties relèvent de deux autorités compétentes différentes (car situées dans deux États membres différents), cette évaluation doit être menée et conclue conjointement entre les deux autorités.
La décision de remplacement d’un indice prise par la CE (indice remplacé par un ou plusieurs indices de remplacement) doit contenir les informations suivantes :
– l’indice ou les indices de remplacement ;
– le spread [11], y compris la méthode pour déterminer ce spread ;
– les modifications nécessaires et importantes qu’il convient raisonnablement de réaliser pour l’utilisation de l’indice de remplacement ;
– la date à laquelle l’indice de remplacement remplace l’indice d’origine.
La CE prend cette décision de remplacement après avoir tenu compte des éventuelles recommandations de la banque centrale (pour la devise concernée) ou d’un groupe de travail pertinent (qui travaille sous l’égide des autorités/banques centrales concernées). Par ailleurs, avant sa décision, la CE doit lancer une consultation publique. Elle doit également tenir compte des recommandations d’autres organisations/personnes pertinentes (i. e. autorité compétente ; administrateur et ESMA).
Le Règlement modificatif précise que l’indice que l’indice de remplacement prévu dans la décision de la CE ne s’applique pas si les parties concernées (p. ex. les contreparties à un dérivé ; une majorité requise de banques dans un contrat syndiqué) ont convenu d’appliquer un autre indice avant ou après l’entrée en vigueur de la décision de la CE.
Brèves observations
On notera que le texte vise à avoir le champ le plus large possible, en couvrant notamment les contrats régis par un droit étranger et ce si les parties au contrat sont situées dans l’UE (comme, par exemple, une confirmation soumise à un contrat-cadre ISDA de droit anglais, d’une transaction relative à un contrat d’échange/swap de taux entre une banque française et une banque italienne). L’application de ces règles pourrait cependant amener à des situations de conflits de loi. Pour une application coordonnée des règles – qui prévoient des pouvoirs différents comme on l’a vu – au Royaume-Uni et dans l’UE dans le cadre de la disparition du LIBOR, il est attendu une concertation entre la FCA (dotée de ses nouveaux pouvoirs en la matière) et la CE.
2. Pouvoirs des autorités compétentes
des États membres de l’UE
L’autorité compétente d’un État où la majorité des contributeurs à un indice critique (mentionné à l’article 20(1) b)[12]) sont situés peut désigner un ou plusieurs indices de remplacement à cet indice critique dans les cas suivants :
– le superviseur de l’administrateur a informé le public que la représentativité de l’indice[13] ne peut pas être restaurée. Cette détermination – que la représentativité ne peut pas être restaurée – ne peut pas être faite par le superviseur qu’après avoir utilisé son pouvoir de « forçage » de contributions (pouvoir resté donc sans effet sur la représentativité de l’indice) ;
– l’administrateur de l’indice a informé le public qu’il va procéder à la liquidation de l’indice ou que l’indice (ou certaines maturités ou tenors ou devises[14]) va être discontinué – et il n’y a pas d’administrateur successeur pour fournir l’indice ;
– le superviseur de l’administrateur (ou une autorité ayant compétence sur l’administrateur en matière de procédure collective ou de résolution) a informé le public que l’administrateur va être liquidé ou va le discontinuer (ou discontinuer des tenors/devises) – et il n’y pas d’administrateur successeur pour fournir l’indice ;
– le superviseur compétent pour l’administrateur lui retire ou lui suspend son agrément/enregistrement – et il n’y a pas d’administrateur successeur pour fournir l’indice et l’administrateur va liquider l’indice (ou des tenors/devises) ou va le discontinuer définitivement ou pour une durée indéterminée.
L’autorité compétente informe la CE et l’ESMA qu’elle va désigner un indice de remplacement.
L’indice de remplacement remplace l’indice utilisé dans un contrat ou un titre si :
– l’indice qui va cesser d’être publié (ou a cessé d’être publié) est référencé dans un contrat (crédit ou dérivé par exemple) ou un titre (qui n’est autre qu’un contrat d’émission ou prospectus) à la date à laquelle la loi locale (qui désignera l’indice de remplacement) entre en vigueur ; et
– ce contrat ou ce titre ne contient pas une clause de repli – ou contient une telle clause de replis mais ladite clause ne prévoit cependant pas le cas de discontinuité.
Le texte précise que l’indice de remplacement prévu dans la décision de la CE ne s’applique pas si les parties concernées (p. ex. une majorité requise de banques dans un contrat de crédit syndiqué) ont convenu d’appliquer un autre indice avant ou après l’entrée en vigueur de la réglementation locale.
Brèves observations
Il conviendra de vérifier les éventuelles dispositions prises par le législateur français (par exemple dans le Code monétaire et financier) pour « transposer » les pouvoirs que le Règlement modificatif (d’application directe) prévoit pour les autorités compétentes nationales.
Le Règlement modificatif contient ensuite des dispositions dites de « coordination » pour prendre en compte ce nouveau dispositif dans d’autres articles du Règlement BMR.
Enfin, le Règlement modificatif contient des dispositions pour neutraliser les obligations EMIR lors de la mise en œuvre par les entités soumises à EMIR des modifications contractuelles rendues obligatoires par le Règlement BMR (i. e. comme on l’a vu, le Règlement BMR oblige en pratique les établissements à prendre des mesures pour faire une transition des indices IBOR vers des indices RFR).
3. Neutralisation des obligations EMIR (compensation ou marges) pour
les dérivés dits legacy pre-EMIR
Rappelons à grands traits que EMIR impose notamment une obligation de compensation auprès d’une chambre de compensation pour certains dérivés communs et liquides et une obligation d’échange de marges pour les autres dérivés, et ce seulement pour les transactions qui ont été conclues à compter de certaines dates – prévues dans la réglementation EMIR – pour la mise en œuvre de ces obligations : les transactions dans le champ d’EMIR ou « in scope ». Autrement dit, ces obligations de compensation et de marges ne se sont pas appliquées à un stock de transactions conclues avant les dates mentionnées ci-dessus : les transactions hors champ d’EMIR ou « out of scope ».
Par ailleurs, en application de la réglementation EMIR, en cas de modification d’une confirmation relative à une transaction porte sur le taux mentionné dans la confirmation (i. e. dans un swap de taux, le taux variable stipule un indice), cette modification de la confirmation est qualifiée de « novation », c’est-à-dire en quelque sorte de nouveau contrat de dérivé, et ce compte tenu de la modification de l’obligation de paiement qui sera calculée sur la base du nouvel indice. Et ce règlement prévoit alors, qu’en cas de novation d’une confirmation d’une transaction « out of scope » d’EMIR, les obligations EMIR s’appliquent, et notamment les obligations de compensation ou de marges selon le cas. Cette novation fait ainsi entrer une transaction qui était à l’origine « hors scope » dans le champ d’EMIR. Elle devient ainsi « in scope ».
Or le Règlement BMR impose précisément aux utilisateurs d’indices, et notamment aux établissements financiers, de modifier des milliers de transactions, qu’elles soient « in scope » ou « out of scope » d’EMIR, pour prévoir le changement des indices IBOR stipulés dans ces transactions.
Ces modifications sont imposées aux parties par les nouvelles règles (dans le Règlement BMR), c’est-à-dire par des règles publiées bien après EMIR, et ce après le constat par les autorités que les clauses de repli utilisées dans quasiment tous les contrats, car ces clauses étaient normalisées-standardisées[15], n’étaient pas efficaces en cas de discontinuité d’un indice IBOR. Ce changement n’est donc pas voulu par les parties mais imposé par le législateur européen. Toutefois, les parties ont naturellement intérêt à prévoir des clauses pour changer les indices IBOR par des indices RFR.
Pour éviter que ces transactions out of scope entrent dans le champ des obligations EMIR par l’effet de la modification/novation imposée par EMIR, et non par la volonté des parties, il était donc attendu par l’industrie une modification du Règlement EMIR, et ce pour neutraliser les obligations de compensation et de marges lors des modifications (par avenant ou par adhésion au Protocol ISDA) des transactions – imposées par le Règlement BMR – pour remplacer les indices ou insérer des clauses de repli dans les confirmations ou contrats-cadres.
Le Règlement modificatif modifie ainsi le Règlement EMIR pour permettre, sous certaines conditions[16], de neutraliser les obligations EMIR, et ce en cas de modification[17]d’un contrat dérivé OTC non compensé, et ce si ladite modification a pour objet :
– de remplacer un quelconque IBOR dans un contrat ; ou
– d’insérer des clauses de repli à un quelconque IBOR ;
– et ce afin de se conformer aux obligations du Règlement BMR (i. e. ce Règlement qui en pratique oblige les établissements à prendre des mesures pour faire une transition IBOR vers RFR).
Un nouvel art (l’article 13 bis) est ainsi introduit dans le Règlement EMIR :
– l’article 13 bis 1) vise la neutralisation de l’obligation EMIR de fourniture de marges bilatérales (variation margin et le cas échéant initial margin) ;
– l’article 13 bis 2) vise la neutralisation de l’obligation EMIR de compensation en chambre de compensation (clearing obligation).
Rappelons que cette modification du Règlement BMR avait été annoncée par les régulateurs financiers européens (ESMA, EBA et EIOPA) le 5 décembre 2019 dans un « Statement »[18](déclaration commune). Ce Statement était incomplet, car il ne visait que l’insertion de clauses de repli (et pas les modifications par avenant ayant pour objet de remplacer un indice par un autre).
En pratique, lorsqu’un établissement soumis à EMIR a conclu une transaction avec une contrepartie et que cette transaction n’a pas été soumise aux obligations EMIR (compensation auprès d’une CCP ou échange de marges) lors de l’entrée en application de ce texte, cette transaction ne sera toujours pas soumise à ces obligations EMIR si, pour se conformer à ses obligations au titre du Règlement BMR, l’établissement (i) conclut un avenant pour remplacer un IBOR par un RFR ou (ii) adhère, avec sa contrepartie, au Protocol ISDA (qui aura pour effet de convenir avec la contrepartie d’une clause de repli). Le Règlement modificatif est entré en vigueur le 13 février 2021. Il serait utile que les établissements qui auraient « nové » des contrats avant cette date et qui n’auraient pas appliqué les dispositions du Règlement EMIR sur le fondement du « Statement » aient confirmation que les dispositions d’EMIR ne s’appliquent pas à ces transactions.
[1] . L’article 28(2) du règlement BMR prévoit ce qui suit : « surveillées, autres qu’un administrateur visé au paragraphe 1, qui utilisent un indice de référence . Lorsque cela est faisable et approprié, , et indiquent en quoi ces indices de référence constitueraient des . Les entités surveillées communiquent sur demande ces plans ainsi que toute mise à jour de ces derniers à l’autorité compétente concernée et . »
[2] . https://www.fsb.org/wp-content/uploads/P150319.pdf.
[3] . Notons que le règlement BMR (son article 28(2)) n’oblige pas à prévoir le cas de non-représentativité d’un indice.
[4] . Supplément n° 70 aux définitions ISDA de 2016 et son Protocol publiés le 23 octobre 2020 ; modèles d’avenants pour remplacer l’EONIA, les indices liés à l’euro ou au dollar…
[5] . Dans un objectif de protection des consommateurs et de l’intégrité du marché
[6] . En France, rappelons que le Code civil prévoit déjà un filet de sécurité. En quelque sorte : l’article 1167 prévoit en effet : « Lorsque le prix ou autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, . »
[7] . Par des établissements supervisés au Royaume-Uni (p. ex. banques) et dans le cadre des règles UK en matière d’indice.
[8] . « a) l’indice de référence est utilisé directement ou indirectement dans une combinaison d’indices de référence comme référence pour des instruments financiers ou des contrats financiers ou pour mesurer la performance de fonds d’investissement, ayant une valeur totale d’au moins 500 milliards d’EUR sur la base d’éventail complet des maturités ou des durées de l’indice, le cas échéant ;
c) l’indice remplit l’ensemble des critères suivants :
i) l’indice de référence est utilisé directement ou indirectement dans le cadre d’une combinaison d’indices de référence comme référence pour des instruments financiers ou des contrats financiers ou pour mesure la performance des fonds d’investissement, ayant une valeur d’au moins 400 milliards d’EUR sur la base de l’éventail complet des maturités ou des durées de l’indice, le cas échéant, mais n’excédant pas la valeur définie au point a) ;
ii) il n’existe pas ou il existe très peu d’indices de référence de substitution appropriés, orientés par le marché ;
iii) si l’indice de référence cessait d’être fourni ou était fourni sur la base de données sous-jacentes qui ne sont plus totalement représentatives du marché ou de la réalité économique sous-jacents ou sur la base de données sous-jacentes non fiables, il y aurait des incidences négatives notables sur l’intégrité du marché, la stabilité financière, les consommateurs, l’économie réelle ou le financement des ménages et des entreprises dans un ou plusieurs Etats membres. »
[9] . Pour certains indices critiques, le superviseur ne peut publier cette information qu’après avoir utilisé ses pouvoirs pour forcer les contributions. Dans notre cas, après utilisation des pouvoirs, la représentativité de l’indice n’a pas pu être restaurée.
[10] . Chaque État membre doit, au plus tard le 14 août 2021, désigner l’« autorité compétente » qui, dans son pays, sera en mesure de procéder à cette évaluation.
[11] . Le spread a pour objet de compenser l’écart entre les positions afin que la position économique convenue initialement entre les parties (avec l’indice IBOR) soit équivalente à la position économique des parties après le remplacement de l’indice IBOR par un indice RFR.
[12] . « b) L’indice de référence repose sur des communications faites par des contributeurs qui sont en majorité situés dans un seul Etat membre et il y est reconnu comme étant d’importance critique conformément à la procédure visée aux paragraphes 2, 3, 4 et 5 du présent article. »
[13] . Pour certains indices critiques, le superviseur ne peut publier cette information qu’après avoir utilisé ses pouvoirs pour forcer les contributions. Toutefois, après utilisation des pouvoirs, la représentativité de l’indice n’a pas pu être restaurée.
[14] . Par exemple, le LIBOR est calculé pour cinq devises (USD ; GBP, EUR, CHF et JPY) et sept maturités (overnight ; une semaine ; un mois ; 2 mois ; 3 mois ; 6 mois et 12 mois).
[15] . Par exemple, pour les dérivés, dans les différentes définitions des indices notamment dans le recueil de l’ISDA de 2006 portant sur des « Définitions ».
[16] . Conditions mentionnées au paragraphe 3 du nouvel article 13 bis du Règlement BMR.
[17] . Dans l’article 13 bis, il est également mentionné la faculté de remplacer un IBOR par novation d’un contrat. Ce terme de novation est opportun si un droit local dans l’UE considère qu’un tel remplacement constitue une novation d’un contrat, par exemple, par changement de l’obligation prévue à l’origine dans le contrat.
[18] . Statement : « The introduction of fallbacks in OTC derivative contracts and the requirement to exchange collateral ». Extrait : « The ESAs are of the view that.
The ESAs believe it useful to ensure legal certainty on this, in case or to the extent this is not already provided in some jurisdictions. While, neither the ESAs nor competent authorities possess any formal power to disapply directly applicable EU legal text, the ESAs are in contact with the co-legislators to see how a legislative change could be achieved to ensure this legal certainty. » : https://www.esma.europa.eu/document/introduction-fallbacks-in-otc-derivative-contracts-and-requirement-exchange-collateral.
