1. Présentation. Le contentieux de la titrisation a conduit à revivifier le droit du retrait litigieux prévu par l’article 1699 du Code civil, conçu tout à la fois pour permettre au débiteur cédé de faire obstacle à une opération spéculative en désintéressant le cessionnaire, et mettre fin à un litige en en faisant disparaître son objet. Mécanisme ancien, sa fonction sociale – limitant la spéculation et réduisant le contentieux – n’en reste pas moins actuelle1, si bien que le mécanisme a été maintenu en matière de cession de créance par la réforme du droit des obligations2. Et l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux, rédigé sous l’égide du professeur Stoffel-Munck, a choisi de le conserver tout en codifiant les solutions prétoriennes dont il a fait l’objet3. Précisément, le présent arrêt revient et précise plusieurs principes de solution, dans le contexte d’une opération de titrisation. Une banque avait cédé un bloc important de créances à un fonds commun de titrisation. Parmi elles, se trouvait une créance dont la caution avait été assignée en paiement par la banque cédante et condamnée en première instance, puis avait interjeté appel. Une fois la cession intervenue, la caution prétendait exercer son droit de retrait, ce que le fonds contestait. Débouté en appel, le fonds se pourvoit en cassation, ce qui conduit la Cour de cassation – qui rejette le pourvoi – à préciser trois éléments de solution, portant respectivement sur le droit de retrait de la caution, la notion de défendeur et le caractère déterminable du prix d’une créance cédée en bloc avec d’autres.
2. Droit de retrait de la caution. La première question posée à la Cour était celle de savoir si la caution disposait d’un droit de retrait. Le cessionnaire soutenait que seul le débiteur principal pouvait exercer un tel droit, en s’appuyant sur le principe, régulièrement rappelé4, selon lequel le caractère exceptionnel du droit de retrait justifie une interprétation stricte. Il ajoutait qu’à supposer que la caution soit en droit d’exercer le retrait litigieux, ce serait à la condition d’avoir élevé une contestation sur le fond du droit cédé – là où la caution contestait sa propre dette, invoquant notamment la disproportion de son engagement. C’est cependant un angle d’approche différent que la Cour de cassation adopte : puisque la cession de la créance principale s’étend à ses accessoires – principe posé antérieurement à la réforme de 2016 par l’article 1692 du Code civil, et aujourd’hui par l’article 1321 –, la cession de la créance principale emporte également au profit du cédant la cession de la créance sur la caution. Puisque la créance de la banque contre la caution est cédée, cette dernière bénéficie à son tour du droit de retrait litigieux. Ainsi, au contraire de ce que soutenait le pourvoi, le retrait est subordonné à une contestation sur le fond non pas de la créance principale, mais de la créance accessoire. La contestation peut donc porter, comme ici, sur la disproportion du cautionnement – solution, s’il en est, protectrice de la caution.
Que la caution puisse se prévaloir du retrait litigieux n’est pas une solution nouvelle5. Elle n’en attire pas moins l’attention, alors que l’avant-projet de réforme des contrats spéciaux prévoit d’insérer un texte au sein du Code civil, énonçant : « si le droit litigieux est l’accessoire d’un droit principal, il ne peut faire l’objet d’un droit de retrait »6. La situation visée par le texte mériterait cependant d’être distinguée de celle dont il était question dans la présente affaire. La disposition vise en effet à codifier une solution jurisprudentielle qui interdit au débiteur cédé de se prévaloir du retrait litigieux, lorsque la cession s’inscrit dans une opération plus globale (telle par exemple une cession de fonds de commerce ou la vente d’un immeuble accompagnée d’une cession des loyers dus par le locataire7). Dans cette hypothèse en effet, d’une part, l’opération perd son caractère spéculatif ; d’autre part, le retrait pourrait attenter à l’économie de l’opération. Il en va différemment ici puisque, que le droit litigieux ne soit cédé que par l’effet de la cession de la créance principale, n’enlève pas à l’opération son caractère spéculatif. La reconnaissance d’un droit de retrait à la caution s’inscrit donc dans ce qui fonde le retrait litigieux : permettre au cédé d’éviter que l’acquéreur ne spécule sur un droit incertain. Le droit de retrait reconnu à la caution, il reste à déterminer à quelles conditions la caution peut exercer ce droit de retrait.
3. Qualité de défendeur. Précisément, la deuxième interrogation portait sur la qualité de défendeur de la caution, alors qu’une jurisprudence ancienne retient que le retrait litigieux ne peut être exercé que lorsque le débiteur cédé est défendeur au litige8 (l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux se propose d’ailleurs de codifier ce principe9). Or dans la présente espèce, la cession avait eu lieu après que la caution avait été assignée en paiement, condamnée au paiement en première instance, et avait interjeté appel. Sa qualité d’appelant lui faisait-elle perdre la qualité de défendeur au sens de la jurisprudence ? C’est ce que soutenait le demandeur au pourvoi. L’argument est rejeté par la Cour de cassation, qui retient que le débiteur assigné en paiement a la qualité de défendeur au litige, peu important que l’exercice du droit de retrait intervienne après que le débiteur a interjeté appel.
La solution, nouvelle, est pleinement justifiée. C’est à l’aune de l’impératif qui sous-tend l’exigence jurisprudentielle que la solution doit être appréciée : si le juge réserve le droit de retrait litigieux à l’hypothèse dans laquelle le cédé est défendeur, c’est pour éviter que le retrait ne puisse être exercé par celui qui vient troubler la possession du cessionnaire, par une prétention dont il est l’auteur10. Or dès lors que le cédé a été assigné en paiement, il importe peu de savoir qui de lui-même ou du cédant a interjeté appel. Une solution contraire aurait relevé d’une interprétation formelle du terme « défendeur », et conduit sans raison à cantonner le champ du retrait litigieux. La solution est d’autant plus opportune qu’il n’est pas certain que cette condition dégagée en matière de cession de droits immobiliers se justifie parfaitement en matière de cession de créance11.
4. Caractère déterminable du prix dans une cession en bloc. La troisième interrogation portait sur le caractère déterminable du prix, alors que la créance principale avait été cédée avec 9 303 autres créances pour un prix global de 195 millions d’euros.
La Cour de cassation retient depuis le XIXe siècle que la cession en bloc de plusieurs créances ne fait pas obstacle à l’exercice du droit de retrait, à une condition cependant : que le prix de cession de la créance soit déterminable12. Et la Cour a estimé dans le passé que le seul fait qu’un bloc de créance avait été cédé pour un prix global ne suffisait pas à rendre le prix indéterminable, et « qu’il appartenait au juge de dire si le prix était déterminable en fonction des éléments d’appréciation précis et concrets produits par les parties, au besoin justifiés par des documents rendus anonymes »13. La tâche du juge n’en demeure pas moins complexe, faute pour les parties d’avoir voulu distinguer entre les différentes créances14 : l’attrait de l’opération pour le fonds est précisément que la cession est globale. Quoi qu’il en soit, la Cour a tracé la marche à suivre, du moins a-t-elle indiqué le premier pas à faire par le juge : collecter des informations auprès des parties, ce qui devrait inclure le nominal des créances cédées et la méthode qui a été retenue pour fixer le prix global. C’était cette démarche que le juge du fond avait tenté de suivre dans la présente affaire ; mais il s’était heurté à l’absence de coopération du fonds. Malgré l’injonction du juge de la mise en état de « produire la copie intégrale de l’acte de cession comportant la liste des créances désignées et individualisées, tous documents rendant compte de la valeur et des chances de recouvrement de ladite créance ainsi que tous éléments d’appréciation précis et concrets permettant à la cour d’appel de dire si le prix de la créance est déterminable », le fonds de titrisation s’était contenté de produire l’acte de cession sur lequel il avait occulté, semble-t-il, non seulement le nom des cessionnaires mais encore le montant des créances cédées. Il avait refusé encore de produire tout autre document au motif qu’il n’existait pas ou que la communication se heurtait au secret des affaires ; et il avait précisé que le prix du portefeuille résultait d’une « analyse complexe mais non scientifique » prenant en considération des « évaluations statistiques multiples qui tiennent compte des informations communiquées par le cédant », et réfutait « toute analyse financière élaborée pour chaque créance cédée ». Cette mauvaise volonté du cessionnaire suffisait-elle à rendre le prix indéterminable ? Les juges du fonds ne l’ont pas admis – s’en remettant à une méthode largement arbitraire15, venant sanctionner l’attitude du fonds. Les juges d’appel n’étaient en effet pas restés désemparés, puisqu’ils avaient rapporté le prix total payé, au nombre de créances cédées, pour déterminer le prix de chaque créance – ce qui, à lire l’arrêt d’appel, ramenait le prix de la créance litigieuse à une valeur environ 20 fois moins élevée que sa valeur faciale. La Cour de cassation ne les en désapprouve pas, renvoyant au pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond quant au choix de la méthode la plus appropriée ; et en en déduisant que le juge avait pu déterminer ainsi la valeur de la créance litigieuse.
L’approbation de la Cour de cassation s’inscrit pleinement dans la lignée des arrêts antérieurs, lorsqu’elle s’en remet au pouvoir souverain d’appréciation du juge dans le choix de la méthode d’évaluation et qu’elle ne procède qu’à un contrôle léger (« a pu ») pour ce qui est du caractère déterminable. Mais au-delà de son apparente banalité, la solution est importante parce qu’elle conduit à donner plein effet au droit de retrait. Admettre l’indéterminabilité du prix en l’absence d’information communiquée par le fonds aurait conduit à vider de substance le droit de retrait litigieux dans les opérations de titrisation, car l’on devine que les fonds n’auraient guère eu d’incitation à prêter main-forte au juge. Or le droit de retrait en matière de cession de créance a été réaffirmé au moment de la réforme du droit des obligations16 – et l’avant-projet de réforme des contrats spéciaux propose encore de retenir que la cession en bloc ne fait pas obstacle à l’exercice du droit de retrait17. Cela doit inciter le juge à donner plein effet au droit de retrait, dont on ne peut plus légitimement dire, pour en réduire la portée, qu’il constitue une institution vieillissante et inadaptée aux impératifs contemporains. La solution n’exclut pas, du reste que, si le fonds veut bien se prêter à l’exercice, le prix puisse être jugé indéterminable – cela a été admis dans le passé dans une hypothèse où le prix de la cession devait être fixé à 80 % du nominal des créances recouvrées18. n
