Sophie Vermeille. Dans cette deuxième table ronde, Xavier Hubert, conseiller juridique du ministre du Redressement productif détaillera les axes de réflexion en cours concernant la prochaine réforme du droit des entreprises en difficulté qu’il coordonne en collaboration avec la Chancellerie. Yves Lelièvre, président du tribunal de commerce de Nanterre, la deuxième juridiction consulaire la plus importante de France, nous fera part de son expérience, tout comme Arnaud Pérès, Associé du Cabinet Davis Polk. Ce dernier pourra d’ailleurs, compte tenu de l’expérience de la maison mère de son cabinet aux États-Unis, apporter quelques éléments de comparaison relevant du droit américain.
Donner la priorité à l’efficacité et la rapidité
Arnaud Pérès, Associé du Cabinet Davis Polk. La loi sur les faillites bancaires entrera en vigueur dans quelques semaines et instaurera le bail-in. Ce dernier consiste à mettre à contribution les principaux stakeholders, à savoir les actionnaires et les créanciers, contrairement au bail-out qui est le renflouement d’une banque par les pouvoirs publics. Ces notions sont nées de la crise bancaire, fin 2008. Les pouvoirs publics ont dû déployer à l’époque des moyens énormes pour sauver les établissements financiers : pas moins de 180 milliards de dollars pour AIG aux États-Unis, par exemple, sur une décision prise en un week-end.
Le caractère systémique de ces établissements de crédit a imposé de procéder à ces sauvetages en catastrophe, mais cette solution a aussi suscité de nombreuses critiques, qui soulignaient que les comportements à risque des banquiers étaient encouragés parce qu’ils savaient leurs établissements too big to fail, et qu’ils pourraient toujours compter sur l’État pour voler à leur secours en cas de problème. L’objectif a ainsi été de changer de paradigme : désormais, ce n’est plus la puissance publique, et donc le contribuable, qui paiera en premier pour sauver des établissements en crise, mais leurs actionnaires et leurs créanciers. Ces derniers sont en contact régulier avec l’établissement financier : il leur appartient d’assumer leur rôle de surveillance et de contrôle, et d’apprécier si la stratégie mise en œuvre par la banque est ou non trop risquée. C’est la logique du bail-in, qui fera partie de la « boîte à outils » du régulateur bancaire.
Le point de départ a été de reconnaître l’insuffisance du droit commun des procédures collectives pour traiter de crises très aiguës comme les crises bancaires. Il a fallu proposer des règles radicales et efficaces, comme le bail-in, qui consiste à effacer d’abord les titres de capital et ensuite les titres de dette, en respectant l’ordre de priorité parmi ces différentes catégories de passif. C’est quasiment – ce sera bientôt – du droit positif en France. Le bail-in existe déjà aux États-Unis, et un projet européen est en préparation qui va dans le même sens.
Mais ces mesures couvrent aussi un ensemble de pouvoirs nouveaux conférés aux régulateurs bancaires, comme en France l’ACP, qui devient l’autorité de résolution en cas de crise, et va pouvoir prendre des mesures exceptionnelles : révocation des dirigeants, effacement de passifs et de dettes, transfert d’actifs ou création de bridge banks.
Quels enseignements en tirer pour le droit commun des procédures collectives puisque les considérations systémiques liées au too big to fail sont, précisément, propres au domaine financier ? Il ne s’agit pas d’appliquer à l’ensemble des entreprises les mesures exceptionnelles proposées aujourd’hui dans la loi bancaire. Mais ces mesures instaurent comme principe fondamental l’efficacité et la rapidité. Comme évoqué lors de la première table ronde, le problème central du DIP financing en France aujourd’hui ne relève pas tant de la façon dont il est rédigé dans les textes de loi, mais plutôt de l’absence de visibilité sur le calendrier et sur l’issue de la procédure collective dans son ensemble. L’efficacité et la rapidité sont des principes absolument prioritaires.
Notre droit du traitement des difficultés des entreprises ne peut pas être, tout à la fois, harmonieux, consensuel et protecteur des intérêts de chacun, respectueux des conventions, de l’article 1134 du Code civil, efficace et rapide, etc. Le législateur doit donc se fixer des priorités ; c’est ce qu’il a fait pour les modes de résolution bancaire, la priorité étant donnée à la rapidité et à l’efficacité. De fait, les actionnaires et les titulaires de titres de créance seront sacrifiés dans les résolutions bancaires, en précisant néanmoins à propos du bail-in que, bien entendu, la primauté du déposant doit être reconnue. Le créancier déposant doit être en effet absolument préservé. À titre d’exemple, la toute première version du plan chypriote au printemps 2013 était une aberration : appliquer la même décote à tous les déposants, sans distinction, c’est la négation de ce que le législateur européen, français ou américain est en train d’essayer d’établir. Pour des raisons systémiques, politiques et tout simplement morales, certaines catégories de créanciers doivent être préservées.
Le projet de réforme gouvernemental
Sophie Vermeille. Le bail-in est une petite révolution en droit français, qui remet en cause le droit de propriété des investisseurs afin de sauver les établissements bancaires. Parallèlement, que faut-il attendre de la nouvelle réforme du droit commun des entreprises en difficulté ? Compte tenu de la multiplication des situations d’excès d’endettement, pouvons-nous espérer des changements importants ? À cette question, deux visions s’opposent : certains sont partisans du « Grand Soir », ils souhaitent remettre à plan tout notre système juridique, qui, au fil des années, est devenu une véritable usine à gaz. L’objectif serait ainsi d’établir de nouvelles fondations plus saines. D’autres, pensent qu’il faut faire avec l’existant, et ajuster au mieux notre droit afin d’améliorer le traitement des entreprises en difficulté de manière à ce qu’il soit plus efficace.
Xavier Hubert, Conseiller juridique du ministre du Redressement productif. Comme vous le savez, des travaux sont en cours au sein du Ministère de la Justice et du Ministère du Redressement Productif afin de réfléchir à une meilleure efficacité de la justice commerciale. Nous codirigeons au moins deux ateliers sur la prévention des difficultés et les procédures collectives.
Quelques remarques préliminaires pour commencer : premièrement, il ne doit pas exister autour des entreprises un fantasme d’immortalité : elles peuvent et certaines doivent mourir. Il n’est guère souhaitable de réanimer et tenir à bout de souffle une entreprise coûte que coûte, en maintenant artificiellement en vie une structure qui fondamentalement n’est pas viable. Parfois une liquidation rapide dans de bonnes conditions est préférable au maintien en vie – ou plutôt en survie –, d’une entreprise pendant un, deux ou trois ans. Au final, nous aboutissons à la même situation, mais avec une structure de dette aggravée.
Deuxième remarque liminaire, sur le chapitre 11 américain. General Motors est une très belle expérience souvent citée ; or l’entreprise General Motors de 2007 n’existe plus, c’est une nouvelle entreprise créée entre-temps, qui porte le même nom, mais n’a rien à voir dans ses structures capitalistiques avec la précédente, et qui a survécu grâce à un acteur fondamental, l’État américain. C’est un cas de nationalisation-étatisation, une sorte de coup d’accordéon public qui a permis de mettre en place cette structure. Nonobstant le droit ou grâce à lui, selon la lecture des choses que nous pouvons avoir, il existe toujours dans des contextes exceptionnels des interventions exceptionnelles qui finalement, ne sont pas critiquées ou remises en cause par les acteurs… Surtout lorsque c’est un succès !
Cela étant dit, la difficulté dans ce domaine est de trouver le juste équilibre. Dans les procédures collectives ou les restructurations, le juge et le droit arbitrent constamment entre des intérêts différents, parviennent parfois à les concilier mais il faut souvent faire un choix. Concernant la réforme annoncée, nous n’allons sans doute pas vers le Grand Soir, même si la méthode française est globalement la Révolution : tout gommer et faire un nouveau texte en croyant avoir trouvé la martingale. En revanche, il faut avoir conscience qu’il faut faire avec l’existant et comprendre ses limites, ses difficultés structurelles, et la meilleure manière de l’améliorer. Notre démarche vise à améliorer le droit.
La philosophie du droit des entreprises en difficulté depuis 1985 consiste à favoriser la poursuite de l’activité et des emplois. Cela sous-entend la plupart du temps le maintien d’une part, de l’actionnariat, et d’autre part, des dirigeants, surtout dans l’optique des années 1980, où le dirigeant était souvent aussi l’actionnaire dans les structures familiales. La financiarisation a totalement changé cette donne. Il faut aborder la procédure collective sous ce nouveau prisme, en se demandant aujourd’hui si le meilleur moyen de sauver l’activité et les emplois n’est pas justement de remplacer très rapidement l’actionnariat et les dirigeants qui ne sont plus capables ou défaillants, au lieu de les maintenir coûte que coûte. Cette problématique est au cœur de nos réflexions au ministère du Redressement productif.
La prévention des difficultés est pour nous l’instrument le plus important : modifier la prévention, intégrer l’équivalent de l’article 1244 du Code civil dans la partie du Code du commerce concernant la prévention, faciliter la restructuration d’un certain nombre de créances notamment financières, dans des délais plus brefs que dans une sauvegarde ou un redressement judiciaire, constituent une bonne piste.
Un autre point d’importance est la pratique de notre droit. Ce n’est pas le droit qui empêche une solution, mais simplement les praticiens qui ne la proposent pas, les créanciers qui n’en veulent pas ou les tribunaux qui hésitent à le faire. Dans une procédure de sauvegarde, certains plans de continuation, dont on sait bien globalement qu’ils ne tiendront pas les dix ans affichés, dont le business plan n’est pas réaliste, sont acceptés sous le prétexte qu’il n’y a pas d’alternative. En tant que tribunal de commerce, vous devez prendre vos responsabilités, si vous estimez que le plan n’est pas solide. La question n’est pas de modifier la loi pour pouvoir agir différemment, parce qu’en réalité la loi le permet, sauf que vous n’osez pas le faire. Mais la loi n’est pas là pour commander au juge, c’est à lui de prendre sa décision. C’est extrêmement important, parce que tout l’équilibre économique de la procédure collective repose sur ce point. C’est pourquoi nous sommes très attachés à la présence des juges consulaires : nous ne sommes pas pour le droit pour le droit ou la beauté du droit ; il faut avoir une approche économique des instruments juridiques mis à disposition, pour pouvoir faire une bonne restructuration, et non pas une analyse purement juridique.
Donc une des idées sur la table aujourd’hui, en matière de procédure de sauvegarde est de redonner la possibilité aux créanciers notamment financiers, de faire une vraie proposition alternative de plan de continuation. Aujourd’hui, le créancier financier en matière de sauvegarde peut faire une proposition alternative qu’il soumet au dirigeant et à l’administrateur, mais si ces derniers n’en veulent pas, celle-ci n’ira pas plus loin. L’idée serait : de rendre obligatoire la présentation de ce plan alternatif, le cas échéant, au tribunal qui devra statuer ; deuxièmement, de donner la possibilité au tribunal, une mesure pour le coup révolutionnaire et qui ferait frémir beaucoup de personnes, de refuser le plan proposé par le dirigeant si la structure n’est pas crédible et réaliste dans le délai proposé, et de passer directement en redressement judiciaire, nonobstant ou pas la cessation des paiements, avec la mise en place d’instruments plus coercitifs. À partir de là, comment faire aboutir le redressement judiciaire ? Avec également de nouveaux instruments, via deux pistes.
L’une pourrait être de dire qu’il appartiendra à l’administrateur, dans les deux premiers mois de la procédure, d’expliquer au tribunal s’il existe une possibilité de mettre en place un plan de restructuration ou s’il faut obtenir tout de suite une sortie par cession. Il est extrêmement important de réfléchir très vite à la notion de cession totale ou partielle des actifs, et de poser très vite l’alternative. Ensuite, c’est le tribunal qui statuera. Dans le cas d’une concurrence entre un plan de restructuration et des acquéreurs potentiels, le tribunal, les administrateurs et tous les acteurs qui sont dans la procédure prendront chacun à leur niveau leurs responsabilités. Mais il faut tout de suite mettre sur la table ces sorties très rapides. Certains plans de restructuration sont certes complexes et nécessitent jusqu’à dix-huit mois pour être menés à bien ; mais d’autres s’éternisent et échouent, et il faut finalement céder en catastrophe, dans les plus mauvaises conditions possibles.
La deuxième piste de réflexion serait de permettre dans le cadre du redressement judiciaire, dont le cadre procédural est le plus intrusif et le plus coercitif au sens commercial et civil du terme, de sortir, non pas les dirigeants mais les actionnaires de contrôle. Ceci serait possible à la double condition, d’une part, que nous soyons en face d’une structure où le capital égale à zéro et des fonds propres négatifs, et d’autre part que les actionnaires n’aient pas soit la capacité, soit la volonté, de financer un plan de restructuration. Cette double condition doit permettre au tribunal de proposer aux créanciers financiers de mettre en place une conversion de créance en capital et de prendre le contrôle via un véhicule ad hoc, ou d’organiser une cession au profit de l’établissement de crédit créancier via un véhicule ad hoc qui prend le contrôle de la structure à la place de l’actionnariat. C’est une solution de sortie qui sera proposée au tribunal et permettra le cas échéant de restructurer d’une manière totalement différente une entreprise et induira juridiquement et culturellement une nouvelle approche. Il faut être capable de sortir les actionnaires qui ne peuvent plus assumer et redresser une structure défaillante, certes en portant atteinte au droit de propriété mais en contrepartie de la préservation de l’activité, des emplois, des créances et surtout du tissu économique attaché à l’entreprise. La question constitutionnelle portera sur cette balance des principes à protéger.
En revanche, il faut avoir des acteurs, principalement les créanciers financiers, qui ont la volonté d’entrer dans ce schéma. Et cela rejoint mes propos liminaires : on peut faire le droit que l’on veut. Cette culture existe aux États-Unis, chez les investisseurs créanciers qui n’hésitent pas à rentrer dans le capital, restructurer et sortir au moment opportun. Si on veut avoir de nouveaux instruments, il faut culturellement être en position et en capacité de les utiliser de la meilleure façon possible. Encore une fois, l’idée n’est pas de rentrer pour vider la structure et la revendre au bout de deux ans avec ce qui reste ; l’objectif est d’avoir un vrai plan alternatif de continuation et de sortie.
Yves Lelièvre, Président du tribunal de commerce de Nanterre. J’entends que, progressivement, nous sommes devenus des tribunaux de l’économie. J’entends aussi, ce qui me convient tout à fait, qu’il ne faut pas faire d’acharnement thérapeutique. Trop souvent, ces derniers temps, le tribunal de commerce est passé pour un fossoyeur d’entreprises parce que précisément nous ne faisons pas d’acharnement thérapeutique. Enfin, j’entends parler d’efficacité, de flexibilité, de rapidité, des notions importantes pour l’évolution des tribunaux de commerce.
Arnaud Pérès. J’ai été comme vous agréablement surpris des propositions de Xavier Hubert. Concernant General Motors, sans se gargariser sur cette affaire qui remonte à quatre ans déjà, relevons simplement en une phrase que la restructuration de General Motors a consisté à sortir tous les actifs de la société, pour les transférer à une nouvelle structure qui a repris une partie du passif, en particulier, la garantie constructeur envers les clients, ainsi que le DIP financing qu’avait accordé le gouvernement américain. Les créanciers financiers ont abandonné 27 milliards de dollars pour devenir actionnaires de la nouvelle entité. Aujourd’hui, General Motors est redevenu un leader mondial et gagne de l’argent. Il a fallu six à sept mois de tractations, et une phase judiciaire qui a duré à peine cinq semaines, entre juin et juillet 2009 (cinq semaines à comparer, par exemple, aux cinq ans qu’a duré l’affaire Belvédère). À l’issue de cette procédure de cinq semaines, l’essentiel de l’actif et une partie du passif ont été transférés et le dispositif a été sanctionné par le plan Chapter 11. Bien évidemment, la volonté politique de sauver General Motors était déterminante et s’est traduite par un engagement très fort des pouvoirs publics américains. Mais, par contraste, en France, il faut se rendre à l’évidence et constater que, même avec une volonté politique forte, nous n’avons pas aujourd’hui les outils juridiques pour faire ce qui est en réalité une liquidation pre-pack ou encore un plan de cession pre-pack.
Sophie Vermeille. Les propositions de Xavier Hubert sont très positives. Néanmoins, comment est-il envisagé de traiter la question du sort des différentes catégories de créanciers ? Un créancier senior bénéficiant de sûretés réelles ne peut pas être traité de la même façon et dans le même comité qu’un créancier senior ne bénéficiant pas de sûretés réelles. Il est important de faire respecter cet ordre de priorité. Vous ne pouvez encourager le financement des entreprises en difficulté que si, ex post, l’ordre de priorité de paiement entre les différentes catégories d’investisseurs est respecté.
Modifier les comportements
Xavier Hubert. La notion de priorité des salariés dans le cadre des procédures collectives est un sujet économique et politique, avec des arbitrages en jeu. Le problème des créanciers seniors secured renvoie à celui de la priorité au sein de la procédure collective, mais aussi à la pratique et à l’évolution de notre droit des sûretés. Cette question est complexe : beaucoup de comportements en matière de sûreté ont été induits par la procédure collective et la manière de se garantir. Aujourd’hui, il est extraordinairement compliqué en réalité de traiter la notion de priorité sans traiter celle de droit des sûretés : veut-on redétricoter notre droit des sûretés versus celui des procédures collectives…
C’est pour cela que cette réforme ne sera pas le Grand Soir, mais en changeant un certain nombre de règles, en apportant des outils qui ne sont pas fondamentalement différents de ce qui existe aujourd’hui mais qui peuvent s’insérer dans notre construction continentale franco-française, il est possible de modifier un certain nombre de comportements, notamment des acteurs financiers, en utilisant le droit des sûretés dans les relations courantes avec les entreprises. Je préfère cette approche pointilliste, qui consiste à voir où sont les frottements, et quelles solutions sont disponibles. Ensuite ce sera aux acteurs de s’approprier ces outils.
Le monde de l’économie et les pratiques économiques vont beaucoup plus vite que le droit. Et le droit le plus engagé dans le monde économique est celui des procédures collectives. Donc il est évident qu’il va constamment devoir bouger. Notre responsabilité politique est d’éviter les grands soirs parce que nous avons besoin de stabilité globale et de savoir où nous allons. Même si les instruments à disposition des différents acteurs peuvent évoluer fortement, il faut garantir au moins la stabilité de la structure globale, la colonne vertébrale de notre système juridique.
Yves Lelièvre. Le droit des entreprises en difficulté est en crise, presque existentielle. Les dirigeants ont besoin de sécurité. Nous vivons dans une certaine insécurité juridique et judiciaire. Prenons l’exemple des QPC : le droit des entreprises en difficulté fournit le plus grand nombre de QPC après la procédure pénale.
Par ailleurs, à Nanterre, les entreprises, surtout les moyennes et les grosses, utilisent les procédures amiables avant toute déclaration de cessation de paiement (DCP). Elles les utilisent, si besoin, successivement : elles demandent l’ouverture d’un mandat ad hoc puis d’une conciliation et si nécessaire, avant un constat ou une homologation, elles demandent l’ouverture d’un nouveau mandat ad hoc. Cela se voit dans les chiffres : en 2012, nous avons ouvert environ 880 liquidations, qui portaient sur 1 300 salariés, face à 150 mandats ad hoc et conciliations qui concernaient près de 50 000 personnes. En réalité, le curseur s’est beaucoup modifié, et nous faisons beaucoup plus d’économie que de juridique dans le traitement des mandats ad hoc et des conciliations.
Affirmer le rôle des juges consulaires
Sophie Vermeille. Un acteur est au centre de ces procédures : le juge. Comment la justice consulaire devrait-elle évoluer ? De quelle manière le rôle du juge devrait-il évoluer ?
Yves Lelièvre. De nombreuses concertations ont eu lieu à la Chancellerie et au ministère du Redressement productif. Le problème de la formation initiale est réglé. Elle est obligatoire. Le seul problème restant est budgétaire. Il convient que l’État prenne en charge les frais de déplacement des juges allant en formation. Nous souhaitons en effet une compétence juridique de plus en plus forte, notamment pour les nouveaux juges, mais aussi pour les juges commissaires, avec des formations spécifiques délivrées par l’École nationale de la magistrature et peut-être un diplôme universitaire à la clé.
Sur le plan de la déontologie, en tant que juge élu, travaillant dans l’entreprise, nous devons prêter une attention toute particulière aux problèmes de conflits d’intérêts. Un recueil des obligations déontologiques des juges consulaires rédigé par le Conseil national des tribunaux de commerce sera remis très prochainement à la garde des Sceaux. Nous avons aussi imposé une déclaration d’intérêt que progressivement, tous les juges devront signer.
Restent la spécialisation et l’échevinage. En ce qui concerne la spécialisation, comme évoqué ce matin, les opérations importantes en procédure collective, peu nombreuses, sont gérées par trois ou quatre tribunaux, Nanterre et Paris se partageant la majorité d’entre elles. Donc la spécialisation existe de fait, alors n’en faisons pas un problème général. Essayons de faire en sorte que pour les autres opérations, nous ayons des systèmes qui nous permettent d’améliorer l’efficacité, la rapidité et la compétence. Les procédures de délocalisation existent dans les textes, qu’il faut modifier pour les rendre plus efficaces et peut-être même obligatoires dans certains cas, mais cela reste à la marge, car à l’heure actuelle cela se passe déjà dans les faits. Soyons pragmatiques : améliorons ce qui existe, ne changeons pas tout et ne donnons pas l’impression de distinguer les premiers et les derniers de la classe, ce qui a pour conséquence de choquer une bonne partie des tribunaux moyens ou petits, alors que nous avons besoin de cette proximité.
Concernant l’échevinage, j’en comprends la nécessité, mais je ne vois pas en quoi l’efficacité de la justice commerciale en serait améliorée… Sur un plan pratique, je conçois mal la coordination dans un même tribunal, entre les statuts des juges, bénévoles, élus et des magistrats professionnels. La question est celle de la compétence, c’est-à-dire que la compétence juridique des uns n’est pas égale à la compétence économique des autres, ce n’est pas le même style de compétence, il faut en être conscient et pour l’instant ce n’est pas le cas. Mais le jour où la compétence économique des juges professionnels sera complètement reconnue, les problèmes se poseront d’une façon très différente. Par ailleurs, nous avons déjà une forme d’échevinage : le parquet est présent dans nos audiences. Nous sommes favorables à lui donner un rôle de plus en plus important, voire obligatoire dans un certain nombre de cas et il devrait être en nombre suffisant pour intervenir dans l’ensemble des tribunaux et avoir reçu les formations adaptées. Le vrai sujet, pour la justice commerciale aujourd’hui, est la reconnaissance des juges par un statut, et un meilleur ancrage de la juridiction consulaire dans la hiérarchie judiciaire. Il faut que la juridiction consulaire soit reconnue et officielle.
Xavier Hubert. Je ne parlerais pas d’échevinage mais de mixité. Comment concevons-nous notre justice consulaire, commerciale, dans les vingt, trente ou quarante ans qui viennent ? Dans notre système, les juges consulaires s’occupent des plus grosses entreprises, tous élus, d’une grande compétence, et des magistrats professionnels traitent des associations et des coopératives agricoles, dont certaines n’ont absolument rien à envier à des structures commerciales internationales. Cette répartition ne suscite aucune question, alors qu’au niveau supérieur ne se trouvent que des magistrats professionnels. Il faut revisiter notre système juridique. Il faut que ce soit une justice de grande proximité et une justice spécialisée, c’est-à-dire capable de gérer, avec toute l’abnégation nécessaire, les petits dossiers, puisque notre tissu économique repose sur les toutes petites structures, mais être aussi de gérer techniquement, dans les meilleures conditions possibles, les grosses structures, et surtout les grands groupes. Ainsi, j’ai l’exemple d’une procédure dans laquelle deux tribunaux se concurrencent pour savoir qui va garder le rôle principal, entre celui qui gère le siège social, et celui qui représente deux filiales ; depuis six mois, deux procédures en parallèle sont ouvertes, mais pas sous la même forme, ni avec les mêmes juges et administrateurs. Le droit doit être capable de gérer les structures de groupe, rapidement et de manière efficace, en les rassemblant sur des structures inter-régionales dédiées à ce type de problématiques avec qui feront appel à des juges consulaires en raison de leur compétence reconnue par leurs pairs. Il faut rassembler les meilleurs professionnels en matière de juges consulaires dans des structures spécialisées, qui vont gérer des LBO, des restructurations de plus en plus complexes avec le temps, et qui intègreront aussi des magistrats professionnels apportant leur spécialité non pas économique, car ce n’est pas leur essence première, mais plutôt leur spécialité juridique. Et il n’est pas hérétique d’avoir un juge consulaire au sein des chambres commerciales des cours d’appel pour apporter un éclairage économique sur des procédures qui sont traitées souvent au travers du prisme exclusivement juridique.
La perspective européenne
Sophie Vermeille. Pour terminer cette table ronde, venons-en à la question de l’Europe. Les États-Unis ont harmonisé au niveau fédéral le droit des faillites, mais ils n’ont pas harmonisé les différents droits des sociétés, jugeant que c’était moins important. L’Europe a fait l’inverse, dans une certaine mesure. Ne s’est-elle pas complètement trompée ? Parce que nos droits des faillites nationaux étaient très différents entre l’Angleterre, l’Allemagne et la France, l’Europe a fait le choix de ne pas les harmoniser. Elle s’est limitée à mettre en place, via un règlement communautaire, des règles permettant de déterminer la compétence des tribunaux. Néanmoins, l’absence d’harmonisation n’est-elle pas aujourd’hui un obstacle pour traiter les difficultés des entreprises et, de manière plus générale, faciliter le développement des marchés obligataires ? De la manière dont est traitée la défaillance d’entreprise dépendent les conditions d’accès des entreprises au crédit. La question du traitement des entreprises en difficulté est ainsi cruciale si l’on souhaite améliorer les conditions du financement des entreprises.
Xavier Hubert. Des discussions européennes sont en cours… Très schématiquement, il faut parvenir en France à affirmer la spécificité et la créativité de notre droit au travers du rôle des juges consulaires, de nos procédures de prévention que sont le mandat et la conciliation. Concernant l’harmonisation communautaire, nous arrivons toujours sur des socles communs mais qui sont a minima et s’avèrent compliqués à gérer dans les faits. Il est important, vis-à-vis de nos partenaires, d’être en mesure d’avoir des juridictions qui soient européanisées, voire mondialisées, et totalement standardisées. Si nous ne sommes pas capables de proposer des juridictions crédibles et reconnues – et prévisibles dans le droit applicable, avec une qualité des interlocuteurs également reconnue –, les arbitrages de groupe se feront aussi en matière de procédure collective et nous les perdrons tous.
Yves Lelièvre. Je ne peux qu’être d’accord avec ce que vient de dire Xavier Hubert. Pour que la situation évolue, il faut changer les règles et faire évoluer la culture juridique. Nous avons évoqué assez longuement le problème des groupes : or ceux-ci sont définis en droit européen, pas en droit français ! Nous manquons de règles claires et pratiques sur ce point.
En Europe se pose un problème sur la pré-insolvabilité qui n’est pas reconnue à l’heure actuelle dans le droit européen, qui devrait y rentrer mais avec des conditions – notamment en matière de confidentialité – telles qu’il est difficile d’en envisager le fonctionnement.
Surtout, je crains que les modifications en cours de préparation dans notre pays ne prennent pas suffisamment en compte les impératifs communautaires et restent trop franco-françaises. Il ne pourra pas y avoir d’élévation forte, permanente, cohérente de notre droit si elle n’atteint pas au minimum le niveau de l’Europe. J’en profite aussi pour dire qu’il ne faut pas oublier que le monde ne s’arrête pas aux frontières de l’Europe. Or, de ce point de vue, rien n’est prévu.
Arnaud Pérès. Le droit américain connaît une procédure dite de Chapter 1, c’est-à-dire de reconnaissance aux États-Unis des effets d’une procédure collective étrangère, non américaine. Si un créancier veut entreprendre une action contre un débiteur qui fait l’objet d’une procédure collective en dehors des États-Unis, le juge américain s’inclinera devant la procédure collective étrangère (par exemple une sauvegarde française). À l’inverse, le droit français ne connaît pas une telle procédure simplifiée, spécifique et codifiée, de reconnaissance des jugements étrangers.
Pour revenir sur les questions d’attractivité du système français, nous parlons parfois d’exil fiscal (tristement célèbre), mais il faudrait aussi évoquer ce qui s’apparente à un exil juridictionnel ou un exil contractuel. On a parlé beaucoup ces derniers temps des structures de doubles LuxCos, par exemple, qui sont des tentatives désespérées pour échapper à tout prix à la compétence juridictionnelle française, ou plutôt au droit matériel français des procédures collectives. De même, de nombreuses clauses apparaissent dans les contrats de financement, qui interdisent au débiteur de transférer son siège ou son COMI () en France, sous peine de déclencher un event of default. Ces dérives apparaissent parce que la procédure en France est considérée comme totalement imprévisible et illisible. Et bien évidemment, cela a des conséquences économiques sur le financement des entreprises.
Réconcilier l’économie et le droit
Sophie Vermeille. Pour conclure cette matinée, je voudrais remercier chaleureusement les intervenants qui ont su faire avancer le débat concernant le traitement des défaillances d’entreprises.
Avancer l’idée qu’il faudrait en quelque sorte déposséder l’actionnaire pour sauver l’entreprise peut sembler incongru. D’aucuns suspectent les membres de Droit & Croissance de cacher sous leur manteau un passeport américain, d’autres un exemplaire du Capital de Marx !
À la vérité, il nous semble précisément que cette idée sert le plus l’intérêt de l’entreprise et donc celle de la production de richesse de la communauté. Une brève rétrospective suffit à s’en convaincre : la loi de 1985 permettait déjà, en certaines circonstances, la cession forcée des actions des dirigeants sociaux si le redressement de l’entreprise l’exigeait. De la même façon, le projet de loi de 2005 prévoyait déjà dans la sauvegarde, la possibilité de cession totale de l’entreprise. Ces orientations allaient et continuent à ce jour d’aller dans le sens d’une franche disjonction entre le sort des actionnaires et celui de l’entreprise quand cela se justifie, c’est-à-dire quand le dirigeant actionnaire n’est pas celui sur lequel repose la valeur de l’entreprise.
Mais avant tout, l’avenir. Les esprits ont changé depuis la crise et nous souhaitons que la réforme annoncée réponde aux défis soulevés par l’évolution de la finance et de notre économie. Je suis heureuse de voir aujourd’hui que ce désir de réforme est partagé par les pouvoirs publics.
Juristes, économistes, financiers, consultants et aussi entrepreneurs, nous sommes unis dans l’idée que la recherche en sciences sociales est importante et peut avoir des implications pratiques considérables. Aujourd’hui, il semble manquer un socle intellectuel solide à notre système juridique. Le courant de l’analyse économique du droit peut apporter un éclairage utile aux nombreux débats pendants, de la réforme bancaire à la réforme des entreprises en difficulté. Réconcilier l’économie et le droit est un vaste et stimulant programme afin de redonner du sens aux fondations de notre système juridique.
