L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) est une autorité administrative indépendante chargée de superviser les banques et les assurances en France. L’ACPR dispose de pouvoirs de sanction pour assurer le respect des règles et des normes applicables aux établissements qu’elle supervise.
Ces pouvoirs de sanction comprennent notamment :
– des sanctions pécuniaires : l’ACPR peut imposer des amendes administratives aux établissements qu’elle supervise en cas de non-respect des règles et des normes applicables. Le montant de l’amende peut varier en fonction de la gravité de l’infraction commise ;
– des sanctions disciplinaires : l’ACPR peut prendre des mesures disciplinaires à l’encontre des dirigeants et des employés des établissements qu’elle supervise en cas de violation des règles et des normes applicables ;
– des sanctions administratives : l’ACPR peut prendre des mesures administratives pour obliger les établissements qu’elle supervise à se conformer aux règles et aux normes applicables. Ces mesures peuvent inclure la suspension de certaines activités ou la révocation de l’autorisation d’exercer.
Ces pouvoirs de sanction sont donc importants pour assurer le respect des règles et des normes applicables aux établissements supervisés. Ils ont donc un rôle essentiel à jouer pour maintenir la stabilité et la sécurité du système financier. Mais bien évidemment ce rôle implique que les sanctions de l’ACPR soient conçues efficacement pour prévenir les comportements illégaux ou inappropriés (par exemple en termes de risques excessifs) des établissements qu’elle supervise.
D’un point de vue économique, on considère généralement que des sanctions sont efficaces si elles atteignent leur objectif en termes de dissuasion des comportements illégaux. Gary Becker, économiste américain et lauréat du prix Nobel d’économie, a développé la théorie de la sanction économique dans un célèbre article publié en 19681.
Plus précisément, il avance l’idée selon laquelle la sanction peut être un moyen efficace de modifier les comportements si elle est suffisamment dissuasive pour compenser les gains économiques que les individus ou les organisations pourraient retirer de la violation d’une obligation légale ou réglementaire. Selon cette théorie, le choix des individus ou des organisations de se conformer ou pas aux règles dépend donc de l’équilibre entre les gains économiques et les coûts des sanctions. Au passage Becker insiste sur le fait que dans le cadre d’un tel calcul économique la gravité des sanctions n’est pas la seule variable à prendre en compte puisque la probabilité que ces sanctions soient appliquées est également un déterminant important de leur efficacité.
Pour étudier la nature de la règle de droit, il est nécessaire de présenter en détail les modèles proposés par « l’économie du crime » à la suite des travaux de Gary Becker. Ce dernier se refuse, en premier lieu, à expliquer les faits sociaux par des modifications de préférence. La fonction d’utilité est donc supposée stable dans le temps et l’entrée dans la criminalité n’est expliquée que par les opportunités qui s’offrent aux agents (Ehrlich, 19732). En second lieu, il est possible, en reprenant la théorie de l’utilité espérée, de rationaliser tous les comportements sociaux sur le fondement du comme si. L’utilité est considérée comme une quantité homogène car les activités sont substituables entre elles. La théorie de l’utilité espérée est donc, comme chez Friedman, une théorie externe au comportement individuel vis-à-vis de la règle3. Toute référence aux valeurs individuelles ou aux raisons de suivre une règle de droit est donc exclue (Becker, 1968). L’ambition de Becker est d’ailleurs de montrer que, ce que les agents prennent pour des théories de la justice (comme les doctrines pénales de « vengeance, de dissuasion, de compensation, de réhabilitation » par exemple, ne sont la plupart du temps qu’une « fausse conscience » et constituent, la plupart du temps, des cas particuliers de la recherche de l’efficacité.
Sur ces fondements, il est possible de rationaliser le choix des agents entre les activités légales et illégales comme le fruit d’un comportement d’optimisation d’une fonction d’utilité espérée (Ehrlich, 1973). Supposons par exemple deux types d’activité : les activités légales (l), qui rapportent à l’agent un revenu Rl(tl), et les activités illégales (i) qui rapportent un revenu Ri(ti). Ces revenus dépendent du temps consacré respectivement aux deux activités, tl et ti (avec ti+tl=t), nets des coûts qu’elles induisent par ailleurs. De plus, l’activité illégale a un coût additionnel qui est le prix à payer si l’individu est condamné. Ce prix est un prix attendu qui possède deux composantes : le niveau de la sanction (f) d’une part, la probabilité d’être condamné (p) d’autre part4. Pour Becker, toute sanction peut se ramener à un équivalent monétaire en appliquant le principe du coût d’opportunité (Becker, 1968). Ainsi, par exemple, l’équivalent d’une peine de privation de liberté est l’ensemble des pertes de revenus actualisés.
Le choix de l’agent consiste alors à prendre en compte deux états futurs possibles. Le premier (A) est le cas où l’individu est appréhendé, condamné et où on lui applique la sanction prévue, f. Dans ce cas, son revenu est égal à RA tel que :
RA = Ri(ti) – f + Rl(tl)
Cet état A n’a qu’une probabilité p de se produire.
La deuxième situation (B) est celle où l’individu n’est pas appréhendé. Dans ce cas, son revenu est RB avec une probabilité (1-p) de se produire tel que
RB = Ri(ti) + Rl(tl)
On peut donc construire une fonction d’utilité espérée E(U) qui est la somme des utilités attendues de chaque état de la nature pondéré par leur probabilité :
E(U) = pU(RA) + (1-p)U(RB)
soit E(U) = pU[Ri(ti) – f + Rl(tl)] + (1-p)[Ri(ti) + Rl(tl)]
Le programme de maximisation de l’agent revient donc à choisir le temps qu’il va consacrer à chacune des deux activités.
Max E(U) = pU(Ri(ti) – f + Rl(tl)) + (1-p)( Ri(ti) + Rl(tl))
s. c. RA, RB et t = tl + ti
On peut montrer alors que l’agent maximise sa fonction d’utilité lorsque le taux de rendement de l’activité criminel est égal à la prime de risque (Ehrlich [1973], p. 526) :
-(wi – wl)/(wi-fi-wl) = pU’(RA)/(1-p)U’(RB) (1)
Illustrons ce raisonnement du point de vue graphique.
En partant du point B qui est le point du revenu certain où tout le temps disponible est consacré à l’activité légale, on peut dessiner la courbe des opportunités de l’agent, c’est-à-dire tous les couples de revenus (RA, RB) qui lui sont accessibles en modifiant ses affectations de temps entre les deux activités. Ce bloc des opportunités est défini par le taux de transformation (partie gauche de l’équation (1)) entre les deux catégories de revenus RA et RB. Il est clair que l’agent a intérêt à modifier ses affectations de temps puisqu’il peut maintenant accéder à des niveaux de revenus attendus plus élevés5. Cependant, le but de l’agent n’est pas de maximiser son revenu mais de maximiser son utilité. Les points d’iso-revenus ne sont pas tous également risqués et, à revenu attendu identique, l’agent préfère un revenu certain plutôt qu’un revenu risqué.
Le choix optimal de l’agent consiste à se situer au point de tangence entre sa courbe d’indifférence et la frontière de son bloc d’opportunité (FO). Pour tous les points situés à droite de E, la prime de risque (représentée par la pente de la courbe d’indifférence) est inférieure au taux de rendement de l’activité criminelle, son aversion pour le risque est largement compensée par son gain de revenu. Il effectue donc la substitution entre temps affecté à l’activité légale et temps affecté à l’activité illégale. Cette substitution s’arrête cependant lorsque l’égalité entre la prime de risque et le taux de rendement est atteinte (cf. équation(1)). En E, l’individu affecte une partie de son temps (ti) aux activités criminelles.
Même un agent qui a une aversion au risque peut donc avoir intérêt à entrer sur le marché des activités illégales. Cependant, selon la forme des courbes d’indifférence (et selon leurs courbures, c’est-à-dire son aversion au risque), le point de tangence sera plus ou moins proche du point B. Ainsi, un agent averse au risque verra ses courbes d’indifférence extrêmement courbées et le point de tangence sera très du point initial B. Le montant d’activité criminelle sera donc très faible6.
Sur le fondement de ce comportement individuel, il est alors possible de construire une fonction d’offre de crime (Becker, 1968 ; Ehrlich, 1973) :
O = O(f, p, u)
où f représente le niveau des peines, p la probabilité d’être condamné et u l’ensemble des autres paramètres économiques. Pour pouvoir discuter des politiques pénales optimales du point de vue économique, il faut de plus préciser l’ensemble des coûts sociaux qu’induit le crime. D’une part, les activités criminelles présentent un gain pour les criminels (G) tout en étant une perte pour ceux qui en sont les victimes (H). La fonction de coût net pour la société, D, résume la somme de ces deux effets :
D (O) = H(O) – G(O), avec O, le niveau de l’activité criminelle7
De ce point de vue, Becker présente les activités criminelles comme un « sous-ensemble des catégories d’activité qui produisent des déséconomies externes » (Becker [1968], p. 466). L’essentiel de la politique pénale selon Becker est de résoudre ce phénomène d’externalité négative le plus efficacement possible. En ce sens, et cela aura son importance, l’économie du crime est une « généralisation de l’analyse des économistes des effets externes » (Becker [1968], p. 491).
Mais, à ce coût social lié à l’externalité, il faut aussi ajouter deux autres catégories de coûts sociaux : d’une part le coût du fonctionnement du système pénal de découverte et de condamnation des coupables, C. Cette fonction dépend du niveau d’activité criminelle et de la probabilité de condamnation8. Enfin, la troisième catégorie de coûts sociaux représente les coûts subis par la société lorsque les auteurs de crimes sont condamnés. Les différentes sortes de peines ont ici des influences différentes sur ces coûts : les amendes, par exemple, ne représentent aucun coût pour la société puisque l’exécution de la sanction est peu coûteuse et vient compenser les pertes des victimes. En revanche, les peines de privation de liberté par exemple sont coûteuses à mettre en œuvre (coûts d’entretien des prisons etc.) et présentent, pour Becker, un coût supplémentaire pour la collectivité qu’il faut prendre en compte. Becker résume ces coûts par un coefficient b : b est nul pour les amendes par exemple tandis qu’il est positif pour tous les autres types de peines. La perte sociale due à l’exécution de la peine est donc bf par unité de crimes soit bfO.
Ce faisant, l’analyse des politiques pénales optimales suit de très près l’analyse positive. En supposant que tous les coûts sont homogènes au niveau des individus, il est nécessaire de considérer que ces coûts sont également homogènes du point de vue de la société tout entière. La politique pénale optimale doit ainsi minimiser les pertes sociales L qui résument tous ces coûts :
L = L(D, C, bf, O).
Becker suppose alors que cette fonction de pertes sociales est additive et séparable (L = D(O) + C(p, O) + bpfO). Je discuterai plus tard la nature de ce choix mais restons-en pour le moment au modèle lui-même tel que le propose Becker. Pour minimiser la fonction de perte, il convient alors de trouver les niveaux optimaux des variables de contrôle, f et p9, tel que
dL/df = 0
et dL/dp = 0
Le raisonnement sur f et sur p étant symétrique, on peut s’en tenir à l’étude de l’influence de la sévérité des peines f. On obtient alors que la fonction de perte sociale est minimisée lorsque :
D’ + C’= -bpf(1-1/Ef)
Graphiquement, on peut représenter comme suit le niveau de sévérité de la peine optimal (Becker, 1968).
Prenons l’exemple de la sévérité des peines en supposant b>0. Dans ce cas, la partie gauche de l’égalité représente les coûts marginaux d’une augmentation du niveau de l’activité criminelle (ici mesurée en nombre de crimes commis). Si on diminue la sévérité des peines, le coût marginal de l’activité criminel augmente puisque le nombre de crimes commis augmente. Il faut cependant prendre en compte le fait (partie droite de l’équation) que la diminution de la sévérité des peines rapporte un revenu qui tient à la diminution des coûts d’exécution. À mesure que l’on diminue la sévérité des peines, c’est-à-dire que l’on se déplace à droite de la courbe de revenu marginal, chaque peine prononcée coûte moins cher à faire appliquer (bpf diminue en valeur absolue). Mais, dans le même temps, il faut également prendre en compte le risque de voir le nombre de peine prononcée augmente (du fait précisément de la diminution de f). L’élasticité de l’offre de crime par rapport à la sévérité de la peine résume cet effet en fournissant l’amplitude de la réponse de l’offre de crime lorsque la sévérité de la peine se modifie.
En raisonnant de même sur la probabilité de condamnation, on peut ainsi déterminer f* et p* qui assure que la fonction de pertes sociales est minimisée. Pour Becker, cette analyse doit servir à discuter les différentes politiques optimales. On peut par exemple modifier les courbes de coûts marginaux soit parce que le coût de condamnation augmente ou parce que les activités criminelles créent davantage de dommage (section IV). Le cœur de l’argumentation concerne principalement le comportement de la courbe de revenu marginal, elle-même résultat de la réponse de l’offre de crime aux deux variables de contrôle.
Le prix attendu des activités illégales est en effet pf. Dès lors, plusieurs politiques sont possibles pour augmenter ce prix. Selon l’attitude des agents par rapport au risque, les variations de p et de f n’auront pas le même impact sur la courbe d’offre de crime. En effet, si les agents sont neutres au risque, alors toute baisse de p peut être compensée par une compensation équivalente de f. En revanche, si les agents ont une préférence par rapport au risque, alors une très faible variation de la probabilité d’être condamné nécessite, une variation de f très importante pour compenser son effet. On peut alors déduire que, sur les marchés du crime où l’aversion au risque est forte, il convient d’accentuer des politiques de répression sévère même si la probabilité d’être condamné est faible tandis que sur les marchés où les agents ont une préférence pour le risque, c’est avant tout p qui est la variable de contrôle efficace.
Les schémas beckeriens présentent les conséquences possibles sur la fonction de bien-être des différentes politiques. Selon les élasticités des courbes d’offre en fonction de la sévérité des peines et de la probabilité d’être condamné, la courbe de revenu marginale sera plus ou moins haute, déterminant par-là même le niveau optimal de crime et de sévérité de la peine. Toute modification de f doit donc s’appuyer sur une connaissance précise des élasticités puisque c’est de sa valeur que dépend la réaction de la fonction d’offre de crime et donc indirectement, le coût du crime. Becker propose ainsi quelques exemples illustratifs – intuitifs – de son propos. On peut supposer que les crimes non prémédités seront peu sensibles à la sévérité de la peine. Dès lors, il est peu efficace de tenter de dissuader ces actes criminels par des peines sévères. À la suite de Becker, beaucoup des modèles en économie du crime se sont ainsi notamment dirigée vers les effets des politiques pénales selon l’attitude par rapport au risque des criminels (Ehrlich, 1973). Par construction, cette littérature est avant tout une étude de l’efficacité relative en termes de dissuasion des deux variables de contrôle, f et p.
Certes, on pourrait discuter pour elle-même cette économie du crime. Son caractère de discours social sur le phénomène criminel et pénal10 et ses résultats empiriques ont ainsi fait l’objet de nombreuses controverses. La question ici est plutôt de savoir si le cœur analytique présenté par Becker peut nous aider à penser les politiques pénales. Quoi de plus pertinent à cet égard que de reprendre les réflexions que développe à cet égard Frédéric Stasiak dans le domaine du droit pénal boursier. Son point de vue du juriste se révèle particulièrement précieux.
L’ACPR est généralement considérée comme une autorité de régulation efficace du fait des mécanismes de surveillance et de contrôle mis en place pour s’assurer que les établissements respectent les règles et les normes applicables. Mais qu’en est-il de l’efficacité de ses sanctions ?
Dans la période récente, on peut donner quelques exemples de sanctions. En 2020, l’ACPR a infligé une amende de 3 millions d’euros à la banque HSBC pour des défaillances dans la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. En 2019, elle a sanctionné la société d’assurance CNP Assurances en lui infligeant une amende de 8 millions d’euros pour des infractions liées à la protection des données personnelles de ses clients. L’année précédente, il s’agissait d’une amende de 10 millions d’euros à la banque Société Générale pour des manquements en matière de lutte contre le blanchiment d’argent. On peut encore mentionné en 2017 l’amende infligée à Natixis d’un montant de 35 millions d’euros pour des pratiques commerciales trompeuses et pour ne pas avoir respecté ses obligations de conseil en matière de produits financiers complexes.
Ces sanctions montrent que l’ACPR est déterminée à faire respecter les règles et les normes applicables aux établissements qu’elle supervise. Pour autant des critiques sont parfois exprimées parmi lesquelles :
– manque de transparence : certaines critiques reprochent à l’ACPR de manquer de transparence dans ses décisions et dans la façon dont elle mène ses enquêtes ;
–manque de coordination avec d’autres autorités de régulation (telle que l’AMF). Une telle coordination pourrait aider à renforcer la stabilité et la sécurité du système financier dans son ensemble ;
– influence : Certains observateurs estiment parfois que l’ACPR est trop influencée par les « lobbyistes » des établissements financiers qu’elle supervise. Ils craignent que cela puisse compromettre l’indépendance de l’ACPR et affecter ses décisions ;
– caractère peu dissuasif des sanctions : Certaines critiques soutiennent que les sanctions infligées par l’ACPR ne sont pas assez dissuasives pour prévenir les comportements illégaux ou inappropriés des établissements qu’elle supervise. Ils estiment que l’ACPR devrait infliger des sanctions plus sévères pour dissuader les établissements de violer les règles et les normes applicables.
Bien évidemment, la dernière critique mérite toute notre attention puisqu’elle pose directement la question de l’efficacité de l’action de l’ACPR. Comme nous l’avons vu, la sanction économique optimale relève d’un calcul qui permet de calculer la sanction la plus efficace pour dissuader les comportements illégaux ou inappropriés. Sur la base de la formule de béckerienne de la sanction optimale exposée précédemment, on comprend comment les sanctions peuvent être utilisées pour réguler les comportements des individus et des organisations.
La dissuasion consiste en effet à convaincre un acteur qu’une pratique donnée (réputée socialement néfaste) comporte plus de conséquences négatives que positives pour elle. On distingue dissuasion générale (« exemplarité ») quand la sentence se veut un exemple pour tous ceux qui pourraient se trouver en situation de commettre l’acte en question et dissuasion spécifique quand on se limite à tenter de convaincre un condamné de ne plus recommencer à l’avenir. Une autre facette de la dissuasion est la dénonciation : Il s’agit de lancer un message moral/normatif établissant que l’acte est socialement réprouvé. Cela pose la question de la prise en compte de la « stigmatisation » dans la détermination de la sanction appropriée. La sanction pénale peut s’appliquer à la personne morale ainsi qu’aux personnes physiques ayant pris part à l’infraction. En France, il existe des sanctions pénales pour les délits et crimes économiques mais leur application reste limitée (plus fréquent aux États-Unis et au Royaume-Uni). La sanction administrative est la plus utilisée. Elle peut prendre plusieurs formes (engagements comportementaux, interdiction d’exercer ou d’accéder aux marchés publics, publicité...) mais le plus souvent sous forme d’amendes qui visent à la fois à dissuader et à réparer également le dommage subi par la collectivité (mais pas celui subi par les individus lésés).
Si l’on s’en tient aux sanctions pécuniaires, pour qu’elles soient dissuasives, leur montant doit être supérieur au gain potentiellement retiré par celui qui s’engagent dans une pratique illicite. Partant précisément du constat que la détection n’est pas parfaite, la sanction optimale, pour un agent rationnel et neutre au risque, doit donc être égale au gain illicite (notée G) divisé par la probabilité que l’auteur de l’infraction soit arrêté et condamné (notée p), soit une sanction optimale : S*= G/p
À titre d’illustration, si une entreprise retire un bénéfice de 10 000 euros de la pratique anticoncurrentielle et si la probabilité de se faire prendre est de 15 %, la sanction optimale s’élève à 10 000/15 % = 66 666 euros. On peut admettre qu’un agent « rationnel » ne commettra une infraction que si son profit espéré, noté E (G), excède ce niveau optimal G/p. De ce fait, en application du principe du multiplicateur, on remarquera que plus la probabilité de détection est faible, plus le montant de la sanction monétaire doit être élevé pour maintenir la dissuasion à son niveau optimal. On voit également apparaître à ce niveau les limites de l’approche « beckerienne » : principe de proportionnalité, capacité contributive ou encore risque d’aggraver la nature de l’infraction...
Au-delà de ces débats autour de la mise en œuvre de la théorie de la dissuasion optimale, on s’accorde généralement pour constater qu’il existe une tendance à la frilosité en matière de sanction, à tout le moins éloigné des niveaux optimaux de sanctions tels que nous venons de les esquissés. Le risque serait de ce fait de ne pas être suffisamment dissuasif voire de ne pas désinciter à la récidive. C’est d’ailleurs ce constat qui a pu conduire dans un autre domaine, l’Autorité de la concurrence a élever le niveau de ses sanctions dans la période récente.
Il est donc intéressant de s’interroger sur les raisons qui peuvent justifier une telle frilosité au regard des enjeux pour la société des pratiques visées (tant en matière commerciale que de lutte contre le blanchiment ou le terrorisme...). Selon l’article L. 612-39 du code monétaire et financier, l’ACPR peut en théorie avoir la main lourde puisque le texte précité prévoyant que le montant maximal des sanctions s’élève à 100 millions d’euros ou à 10 % du chiffre d’affaires annuel net de l’entité.
La Commission des sanctions à laquelle la loi a confié le pouvoir disciplinaire est indépendante du Collège de l’ACPR qui exerce les fonctions de poursuites. Ainsi, les fonctions de membre de la Commission des sanctions sont-elles incompatibles avec celles de membre du Collège, lequel est par ailleurs privé de tout pouvoir sur le mandat de ses membres. Elle est présidée par un conseiller d’État et était initialement composée de quatre autres membres : un conseiller à la Cour de cassation et trois personnes choisies en raison de leurs compétences dans les matières utiles à l’exercice par l’ACPR de ses missions. La loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 ayant créé la fonction de rapporteur, choisi parmi les membres de la Commission, celle-ci comporte désormais (pour les affaires dont elle a été saisie après l’entrée en vigueur de cette loi) un sixième membre désigné, de même que son président, par le vice-président du Conseil d’État. La durée du mandat des membres de la Commission des sanctions est fixée à cinq ans. Ce mandat est renouvelable une fois. Pour chaque membre de la Commission un suppléant est désigné selon les mêmes modalités.
Si l’évolution des sanctions dénote une légère augmentation en moyenne, elles restent relativement modestes au regard des enjeux posés précédemment en termes d’efficacité économique. Une récente analyse statistique du cabinet Compliance révèle que le secteur assurantiel a été particulièrement concerné. Sur un total de 95 sanctions émises par la Commission des sanctions de l’ACPR depuis 2010, 28 % d’entre elles ont été prononcées contre une banque. Le secteur assurantiel se positionne en 2e position avec 14 % de sanctions concernant les compagnies d’assurance. 12 % ont touché aux intermédiaires d’assurance, 5 % aux mutuelles d’assurances et 1 % à un institut de prévoyance. Au total, 37 % des sanctions de l’ACPR ont touché des professionnels de l’assurance.
Concernant la nature des décisions prononcées, le rapport du cabinet Compliance relève que 91 % d’entre elles sont des décisions sur le fond. Parmi elles, les blâmes sont majoritaires (70 cas) alors que les avertissements sont plus rares (13). 7 sanctions ont par ailleurs concerné des interdictions d’exercer ou de commercialiser. L’étude indique également que 83 % des sanctions prononcées par l’ACPR ne font l’objet d’aucun recours. Parmi les contentieux introduits par les assujettis devant le Conseil d’État, 75 % font l’objet d’un rejet (2 ont été accueillis par le CE depuis 2011).
Un point intéressant souligné par l’étude concerne la répartition des sanctions par thématique : la lutte contre le blanchiment et financement du terrorisme (LCB-FT) représente un axe majeur de surveillance de l’ACPR, avec 60 % des sanctions. Viennent ensuite les contrôles internes (7 %), les contrats d’assurance sur la vie non réclamés (4 %), les règles de gouvernance (4 %) et l’obligation d’information et de conseil (4 %). Le délai moyen de traitement des affaires en 2021 est au passage de 11,5 mois (12 mois en 2020).
De manière encore plus détaillé, l’ACPR a exposé 99 griefs qui font ressortir que les thèmes relatifs aux obligations de vigilance et de contrôle interne reviennent le plus souvent, suivis de près par l’obligation de déclaration à Tracfin et celle concernant le dispositif de surveillance. À cet égard, il faut rappeler que les banques ont enregistré des taux records : le produit net bancaire (PNB) des grandes banques françaises a augmenté de 9,9 % par rapport à 2020, pour atteindre 162,4 milliards d’euros. Toutes les activités des banques ont vu leurs revenus augmenter entre 2020 et 2021, avec des hausses importantes pour la Banque de détail en France (+4,5 milliards d’euros) et la Banque de financement et d’investissement (+4 milliards d’euros). Le résultat d’exploitation courante des banques françaises a progressé de 74 %.
Au total, l’ACPR a prononcé 11 décisions de sanction envers les établissements assujettis en 2021, contre seulement 3 en 2020. La Commission des sanctions cible particulièrement le secteur bancaire (9 des 11 sanctions infligées en 2021) dans le cadre de la LCB-FT. Durant l’année passée, les sanctions publiées représentaient un montant total de 16 890 000 euros, allant de 120 000 euros à 4 millions d’euros. Le secteur bancaire représente à lui seul près de 65 % de la somme globale. Sans surprise, la LCB-FT est le thème qui revient le plus dans les sanctions de l’ACPR. Vient ensuite la thématique de gel des avoirs qui, bien que minoritaire en nombre, est la sanction la plus lourde de l’année passée.
Malgré la diversité des domaines d’activité des établissements sanctionnés (établissements de paiement, de crédit, de monnaie électronique, entreprise d’assurance, etc.), et à l’exception d’un avertissement donné, la quasi-totalité des décisions infligées constituent des sanctions pécuniaires avec blâme.
À la suite de trois importantes investigations, l’ACPR a ainsi infligé une sanction pécuniaire de 8 millions d’euros à MUTEX, en soulignant que « Les manquements aux obligations d’information sont graves, notamment quand ils ne permettent pas aux adhérents des contrats de savoir que les prestations auxquelles ils ont droit peuvent être liquidées [et que] Mutex ne pouvait ignorer l’importance de l’obligation que lui imposait la loi de se doter de dispositifs efficaces en matière de déshérence »11. La Commission des sanctions de l’ACPR a prononcé, quelques semaines plus tard, une sanction financière à l’encontre de la mutuelle MGEN Vie, mais en ayant la main beaucoup plus légère, la réduisant à un million d’euros12 alors que les faits ne traduisent pourtant pas une réalité bien différente. Enfin, par une décision du 30 mai 2022, la société NATIXIS INTEREPAGNE a été condamnée au paiement de trois millions d’euros en raison de manquements « qui résultent aussi bien d’erreurs d’analyse juridique que de carences opérationnelles et d’une insuffisance du contrôle interne, traduisent une adaptation insuffisante et tardive de l’établissement aux exigences de la loi Eckert »13.
Il est donc constaté la montée en puissance du sous-collège sectoriel de l’assurance, même si la fermeté de la Commission des sanctions paraît à géométrie variable. La décision relative à MGEN Vie nous semble particulièrement intéressante en ce que la sanction proposée par le Collège de supervision a été fortement réduite par la Commission des sanctions, ce qui n’est pas sans questionner au regard de la gravité des manquements de cette mutuelle, laquelle communique pourtant largement sur ses valeurs mutualistes (v. ex multi MGEN, groupe VYV, Dossier de presse 2022, p. 18, « Le Groupe VYV élabore une stratégie commune, pilotée au niveau de l’Union mutualiste de Groupe (UMG). Une stratégie dans laquelle les mutuelles conservent leur identité et leur lien de proximité et de confiance avec leurs adhérents, tout en bénéficiant des ressources du Groupe »).
Si l’on comprend la difficulté de punir lourdement d’un point de vue financier une mutuelle, compte tenu que ce seront, en définitive, les adhérents – lesquels n’y sont pour rien – qui assumeront le poids de la sanction (par une très probable augmentation, par report de la sanction initiale, des cotisations), on s’étonne davantage que la Commission des sanctions n’use pas d’autres peines à sa disposition, telles que la suspension temporaire ou la démission d’office d’un ou de plusieurs dirigeants. Ces peines paraîtraient plus adaptées compte tenu de la centralisation décisionnelle importante de la MGEN. Cette question se pose également dans les autres secteurs, l’ACPR usant rarement de tout le panel de sanctions dont elle dispose, et procédant en général à un blâme avec sanction pécuniaire.
La faiblesse du blâme et de la sanction pécuniaire d’un million d’euros est légèrement contrebalancée par le fait que la Commission a décidé de publier la décision au registre de l’ACPR pendant cinq ans sous une forme nominative. Au-delà, la publication se fera toutefois sous une forme ne permettant plus d’identifier MGEN Vie. En outre, la fonction préventive d’une telle peine est fortement réduite par le fait que la décision ne pourra être consultée qu’au secrétariat de la Commission. En définitive, les sanctions prises par la Commission dans le domaine de l’assurance paraissent s’inscrire dans une géométrie fortement variable concernant tant leur degré que leur efficacité.
Dans un contexte de renforcement des obligations réglementaires au niveau européen, Il est permis de penser que l’on aurait pu s’attendre à plus de fermeté de la part du superviseur, ce que ne semblent pas traduire les dernières sanctions dont les montants apparaissent relativement faibles. Avec seulement cinq décisions cette année, l’ACPR avait défini pourtant plusieurs axes de travail :
– prolonger le suivi des risques associés à la crise Covid-19 – surveillance des secteurs de la banque et de l’assurance, protection contre les fraudes sur Internet, etc. ;
– soutenir la Banque centrale européenne dans la mise en place du mécanisme de surveillance unique des établissements importants ;
– suivre les risques liés aux taux d’intérêt et aux marchés financiers et immobiliers ;
– poursuivre les travaux liés aux risques structurels – changement climatique, digitalisation, lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, risques émergents (blockchain, crypto-actifs), etc.
À noter que pour tenir compte des risques liés à la guerre en Ukraine, le Collège plénier de l’ACPR du 4 mars 2022 a ajouté de nouvelles missions pour l’année 2022 :
– surveillance particulière des secteurs de la banque et de l’assurance au regard des risques liés à la hausse des prix des matières premières et à l’augmentation de la volatilité de certains actifs financiers ;
– vigilance accrue par rapport au risque cyber ;
– contrôle de la mise en œuvre des sanctions par les institutions financières ;
– participation aux travaux réglementaires et prudentiels nécessaires dans le cadre de cette crise.
Au total, il peut sembler difficile de répondre de manière définitive à la question de l’efficacité des sanctions de l’ACPR car la réponse dépend de nombreux paramètres en termes de détection des pratiques et de niveau des amendes aplliquées. Si l’ACPR a pour objectif de faire respecter les règles du secteur financier et de protéger les intérêts des consommateurs et des investisseurs, elle dispose en théorie des moyens de dissuader les comportements condamnables mais on s’aperçoit que les amendes appliquées sont généralement relativement faibles au regard des gains que les contrevenants peuvent espérer retirer de ces pratiques. Au regard de l’approche béckerienne, les conditions de la dissuasion optimale ne sont sans doute pas pleinement satisfaites. Mais bien entendu, le comportement d’une Autorité telle que l’ACPR ne saurait sans doute se réduire à la seule question de l’efficacité économique de la sanction et d’autres critères peuvent rentrer en considération au regard des objectifs généraux relevant de la supervision du secteur.
Comme l’écrit Ronald Coase, lui aussi Prix Nobel d’économie, « lorsque j’étais jeune on disait que tout ce qui était trop ridicule pour être dit était chanté. Aujourd’hui en économie, cela peut être exprimé en mathématique »14. La formule doit permettre aux yeux du juriste d’apaiser, si le besoin s’en fait sentir, le débat entre juristes et économistes concernant la place de l’économie dans la construction des règles juridiques. Il notait également, à raison, que l’économie du droit relève en France de manière « quasi monopolistique » de la compétence des économistes15 alors que, selon certains juristes, elle tiendrait davantage de la « redécouverte »16 que de la révolution. Il appelait alors de ses vœux « une collaboration entre juristes et économistes [...] nécessaire pour promouvoir le développement de cette discipline en France. Cette collaboration permettrait notamment aux premiers de surmonter leur aversion des raisonnements mathématiques et aux seconds d’éviter de déformer parfois des notions juridiques élémentaires ». Selon lui, l’économie du droit, repose sur un double postulat : le comportement rationnel de l’homme en société qui cherche à « maximiser » son bien-être et l’existence d’un « prix » imposé par la norme juridique aux actions des agents. Cette discipline permet ainsi d’évaluer l’efficacité d’un dispositif juridique17 et peut fournir aux juristes des éléments d’analyse a priori18. Cependant l’économie du droit paraît devoir se limiter à indiquer au juriste un choix possible et non le choix définitif car, comme l’a si bien écrit Bruno Oppetit, « l’homme n’est pas réductible à sa seule efficacité »19. n
