1. Les lecteurs de cette Chronique ont sans doute passé le mois de juillet 2015 devant leurs écrans à suivre la saga de la restructuration de la dette souveraine grecque. Peu cependant se doutaient qu’une partie de cette dette – celle détenue par des créanciers privés – faisait l’objet d’âpres discussions, non seulement devant la Commission européenne et le Parlement grec, mais également devant les tribunaux, ayant été l’objet de plusieurs procédures initiées devant diverses juridictions étatiques (en Allemagne et, bien sûr, en Grèce), la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et des tribunaux d’arbitrage d’investissement.
Après un aperçu des litiges récents relatifs à la restructuration de la dette grecque, cette chronique présentera les principaux enseignements de la sentence Poštová Banka sur l’arbitrage de la restructuration de la dette souveraine, avant de conclure sur les éventuels abus dans l’exercice des nouveaux pouvoirs de résolution des établissements financiers pouvant donner lieu à des demandes d’indemnisation au titre des traités de protection des investissements.
2. Contexte. Les observateurs avertis sont désormais familiers de l’histoire de la crise de la dette souveraine grecque, initialement due en juin 2010 mais non remboursée depuis lors. Pour prévenir le défaut de paiement et son impact systémique prévisible sur l’Eurozone, l’Eurogroupe et le FMI ont convenu avec la Grèce le 11 avril 2011 d’un premier plan de sauvetage de 110 millions d’euros. Ce programme suivait la signature, le 3 mai 2010, d’un accord relatif aux politiques économiques et fiscales aux termes duquel l’Eurogroupe, le FMI, la Commission européenne et la BCE acceptaient d’augmenter leur soutien financier à la Grèce, en contrepartie de quoi cette dernière instaurait des mesures d’austérité.
3. En 2011, la restructuration de la dette grecque incluait une nouveauté : un mécanisme de renflouement (bail-in) appelé « Participation du secteur privé » (PSP). Il s’agissait en réalité d’une réduction nominale de 53,3 % du principal et des intérêts dus sur les obligations d’État grecques (OEG). Le 21 février 2012, l’Eurogroupe et la Grèce s’accordaient sur une augmentation de l’enveloppe d’aide à la condition qu’il soit mis en oeuvre un programme d’échange de la dette, dont le PSP. Le 23 février 2012, le Parlement grec adoptait la loi n° 4050/2012 (the Greek Bondholder Act, ci-après la « Loi ») déterminant les conditions de l’échange des OEG comme suit :
– Les porteurs des OEG initiaux étaient invités à échanger leurs obligations contre de nouveaux titres ;
– Ces nouveaux titres résultant de l’échange seraient composés de :
• titres émis par la Grèce d’une valeur nominale équivalente à 31,5 % de la valeur nominale des OEG échangés ;
• titres du fonds européen de stabilité financière (FESF) avec une date d’échéance de deux ans ou moins, d’une valeur nominale égale à 15 % de la valeur nominale des OEG échangés ;
• titres détachables indexés au PIB, d’un montant notionnel égal au montant nominal des nouveaux OEG ; et
• titres du FESF à maturité de six mois représentant les intérêts accrus sur les OEG échangés.
4. L’offre d’échange n’était pas obligatoire. Néanmoins, la Loi modifia les conditions initiales d’émission en introduisant une clause d’action collective. L’exigence d’unanimité fut ainsi remplacée par une disposition imposant l’échange de l’ensemble des OEG éligibles et soumis à la loi grecque dès lors qu’une majorité qualifiée correspondant aux deux tiers du capital participant optait pour l’échange.
5. L’échange fut un succès. Sur les 177 millions d’OEG émis ou garantis par la Grèce et régis par le droit grec, les porteurs de 152 millions de ces titres (soit 85,5 %) y participèrent, et 94,23 % des porteurs participants votèrent en faveur de l’échange. De sorte que le 12 mars 2012, la Grèce acceptait l’échange et procédait à l’émission de nouveaux titres régis désormais par les termes modifiés, lesquels s’appliquaient d’ailleurs à tous les OEG soumis au droit grec (y compris ceux non présentés à l’échange). En payant la contrepartie stipulée dans l’offre d’échange, la Grèce se déchargeait de ses obligations à l’égard de tous les porteurs d’OEG.
Cet échange fut contesté devant les cours administratives grecques, la CEDH et le CIRDI. D’autres procédures sont pendantes ou à venir.
6. Le litige devant le Conseil d’État. Cette première procédure devant le Conseil d’État grec précédait le PSP et contestait la constitutionnalité du protocole d’accord conclu en mai 2010 entre la Grèce et la Troïka (les État membres de l’Eurozone, la BCE et le FMI), ratifié par la loi n° 3845/2010 en
7. Rejetant cette demande, la Cour donna raison au Gouvernement sur le fait que les mesures d’austérité adoptées étaient justifiées par l’urgence devant laquelle il fallait agir pour mettre fin aux problèmes budgétaires. La Cour indiqua dans sa décision que la Constitution ne garantissait aucun droit à un niveau donné de salaire ou de
8. Le litige devant la CEDH. Une procédure similaire fut introduite par deux fonctionnaires grecs devant la CEDH. Cette requête non plus ne s’attaquait pas directement au PSP. Les requérants soutenaient que les mesures d’austérité mises en oeuvre par le gouvernement constituaient une violation de l’article 1 (1) du Protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne des droits de l’homme, en ce qu’elles les empêchaient de jouir paisiblement de leur
9. La (seconde) procédure devant le Conseil d’État grec. À l’inverse de la première action initiée devant le Conseil d’État, cette seconde procédure, introduite par 28 porteurs de titres grecs et étrangers, contestait la conventionalité du PSP. Principal argument de la requête : la violation des garanties constitutionnelles du droit à la propriété, du principe d’égalité et de la liberté de contracter résultant de l’application rétroactive de la clause d’action collective introduite dans les OEG préexistants. Le gouvernement répliqua en insistant sur le caractère volontaire de l’échange, le déclenchement de la clause d’action collective étant le résultat d’un vote des porteurs. En l’absence d’un tel vote, l’échange n’aurait pas été possible et les porteurs auraient perdu leurs investissements en cas de faillite de la Grèce ou de sa sortie de l’Euro. En réponse au moyen tiré de ce que l’exclusion de l’échange des bons du Trésor d’une durée de trois à six mois et des titres détenus par la BCE et les banques centrales nationales constituerait une rupture du principe d’égalité, le gouvernement indiqua que cette exclusion était justifiée au regard des normes européennes en matière de risque. Ces normes envisagent ces titres comme des instruments du marché monétaire, et non comme des instruments des marchés de capitaux, considérés comme étant plus risqués. Leur inclusion dans le programme d’échange aurait gelé le marché des bons du Trésor et les besoins de financement à court terme pour les six mois précédant l’échange. Enfin, concernant la différence de traitement avec les OEG détenues par les banques centrales des États membres, le gouvernement rappela que l’objectif même du maintien des OEG dans l’Eurosystème était de servir l’intérêt public par la mise en oeuvre de la politique monétaire européenne. Cet objectif est à l’évidence différent de celui centré sur le profit à court terme des autres porteurs d’obligations.
10. Le Conseil d’État, dans une décision adoptée à la majorité, donna raison au gouvernement et confirma la validité du
11. Le litige devant le CIRDI. Un porteur slovaque d’OEG, Poštová Banka, et son actionnaire majoritaire, Istrokapital, une société européenne immatriculée à Chypre, choisirent de se tourner vers une autre instance, le CIRDI, pour faire constater que le PSP violait leurs droits d’investisseurs. Bien que ce choix juridictionnel puisse apparaître audacieux par rapport à des instances plus traditionnelles telles que celles décrites ci-dessus, il s’explique par la jurisprudence encourageante des tribunaux CIRDI en vertu de laquelle la notion d’investissement protégé est interprétée largement de sorte à y inclure les instruments
12. L’acquisition des OEG par Poštová Banka. En 2010, la banque demanderesse acquit cinq séries d’OEG, toutes dématérialisées et soumises au droit grec. La chaîne d’émission et de transfert des titres fonctionne ainsi : les OEG sont émises par le gouvernement grec par l’intermédiaire du Système de la Banque centrale de Grèce à destination des participants à ce Système. Ces participants sont des institutions financières ou des dépositaires centraux de titres agréés par la Banque centrale. Ils payent la valeur des OEG au gouvernement et distribuent les titres ainsi acquis à 22 distributeurs principaux, tous étant des institutions financières nommées par le gouvernement et la Banque centrale pour fournir au gouvernement des services relatifs aux titres. Les distributeurs principaux paient le prix des OEG aux participants et, à leur tour, vendent les titres sur un marché secondaire. La vente des OEG est réalisée par l’intermédiaire de dépositaires universels, comme Clearstream par
13. Or, un élément de ce circuit de distribution s’avéra être d’une importance capitale dans l’issue du litige : aux termes de la loi grecque n° 2198 de 1994, les OEG ne peuvent être détenus que par les seuls participants au Système administré par la Banque centrale et destiné à surveiller les transactions intervenant sur les emprunts émis par l’État. Les titres achetés par les participants peuvent bien sûr être transférés ensuite à tous investisseurs qui, cependant, aux termes de la loi n° 2198, n’auront de recours qu’à l’encontre du participant vendeur.
14. Poštová Banka n’était ni un participant au Système ni un distributeur principal. Elle n’intervenait donc ni dans le processus d’émission des OEG ni dans leur distribution sur le marché secondaire. Elle avait d’ailleurs voté contre l’échange des OEG. Lors de l’émission des nouveaux titres, elle vendit sur le marché secondaire les titres ESFS reçus lors de l’échange mais garda les nouveaux OEG et les titres indexés sur le PIB. Elle racheta ensuite les nouveaux titres résultant de l’échange à un meilleur prix, ce qui s’apparente plus à un arbitrage de titres qu’à un investissement sur le long terme qui est l’un des critères classiques pour la qualification des « investissements » protégés par les traités.
16. Compétence juridictionnelle. La Grèce contesta la compétence du tribunal CIRDI, et plus particulièrement sa compétence ratione materiae (au motif que les OEG ne seraient pas des investissements protégés au sens du traité bilatéral d’investissement gréco-slovaque et de la convention CIRDI) et sa compétence ratione personae (au motif qu’Istrokapital ne serait pas un investisseur protégé au sens du traité bilatéral d’investissement). Cette Chronique ne s’attachera qu’au premier de ces deux moyens, étant donné son intérêt quant à la question de savoir si les instruments financiers peuvent revêtir la qualification d’investissement.
17. Les OEG sont-ils un investissement pris en compte au titre du traité gréco-slovaque ? Selon la Grèce, les OEG ne sont susceptibles d’être qualifiés d’investissements ni au sens du traité gréco-slovaque, ni au sens de la Convention CIRDI, au motif que Poštová Banka n’a jamais été titulaire des OEG et qu’elle n’a jamais participé au Système : elle n’a acquis, d’ailleurs via le marché secondaire, que des droits dans un portefeuille de parts fongibles du principal et des intérêts des OEG. Cela, selon la Grèce, ne saurait être assimilé à la propriété de titres
18. Sans surprise, la banque requérante s’appuya très largement sur les sentences Abaclat et Ambiente Ufficio, aux termes desquelles les tribunaux CIRDI s’étaient reconnus compétents sur la question de l’acquisition par des porteurs italiens de participations dans des portefeuilles d’obligations argentines achetées à des banques italiennes, et non à l’État argentin
L’argument ne pouvait cependant s’arrêter là : pour être considéré comme un investissement au sens du traité, l’investissement putatif doit être réalisé sur le territoire de l’État d’accueil. Alors qu’un projet d’infrastructure, tel que la construction d’un barrage ou d’un pont, permet de déterminer facilement la localisation de l’investissement, la localisation d’instruments financiers dématérialisés peut, à l’inverse, se révéler difficile si un critère de localisation physique venait à être retenu. D’où la question importante de savoir si l’on doit retenir un critère de rattachement territorial spécifique aux instruments financiers.
20. Le tribunal CIRDI dans l’affaire Fedax fut le premier à établir que, s’agissant d’instruments financiers, le critère de rattachement territorial devait être évalué de manière spécifique. Il jugea en effet que les fonds impliqués dans des transactions financières internationales n’avaient pas à être transférés physiquement sur le territoire du bénéficiaire, mais seulement mis à sa disposition en un lieu quelconque : « La question importante porte sur le point de savoir si les fonds disponibles sont utilisés par le bénéficiaire du crédit […] par exemple pour financer les besoins financiers du gouvernement . »
21. À la majorité, le tribunal Aclabat adopta le même raisonnement, en retenant que : « S’agissant d’un investissement purement financier, le critère pertinent ne saurait être identique à celui retenu pour des investissements consistant en des activités commerciales et/ou impliquant de la main-d’oeuvre ou de l’immobilier. Ils devraient être localisés à l’endroit où les fonds sont finalement utilisés, et non à l’endroit où les fonds sont remis ou transférés. Ainsi, la question pertinente porte sur le point de savoir où les fonds investis sont finalement mis à la disposition de l’État d’accueil et s’ils participent à son développement
22. S’appuyant sur ces précédents, Poštová Banka soutint que la seule mise à disposition des fonds au profit de la Grèce pour favoriser son développement économique était suffisante pour la qualification d’investissement, sans qu’il soit nécessaire de caractériser en outre un lien avec un projet identifié réalisé en Grèce, et ce en l’absence d’une prescription spécifique à ce sujet dans le traité bilatéral d’investissement. Selon elle, le lien territorial devrait être évalué différemment s’agissant des investissements financiers. Sans surprise, la Grèce s’opposa au fait que l’acquisition, par Poštová Banka, de participations dans un portefeuille d’OEG sur le marché secondaire, puisse constituer un investissement réalisé sur le territoire de la République hellénique. Elle soutint également qu’aucun lien territorial entre l’État d’accueil et les acquisitions de parts dans les OEG sur le marché secondaire n’était démontré. Le prix d’achat étant payé par un investisseur à Clearstream, la transaction n’impliquait aucun flux de trésorerie vers la Grèce et d’ailleurs n’était reliée à aucune activité commerciale impliquant la Grèce. Et ce d’autant plus que les participations de Poštová Banka étaient détenues dans des comptes de Clearstream, localisés au Luxembourg et soumis à la loi luxembourgeoise. Seuls les participants au système sont considérés comme les propriétaires légitimes des OEG. Ainsi, comme la Grèce l’a souligné, Poštová Banka était lié contractuellement à Clearstream et non à la Grèce.
23. La sentence. À l’image de nombreux traités bilatéraux d’investissement, le traité gréco-slovaque offre une définition large de l’investissement. L’article 1 (“Définitions”) stipule :
« Pour les besoins de cet accord :
1. «Investissement» signifie tout type d’actif et inclut en particulier, mais non exclusivement : […] a) les biens mobiliers ou immobiliers et tout autre type de droits réels, comme les hypothèques, les privilèges et les gages, b) les actions, les dettes et les obligations d’une société et toute autre forme de participation dans une société, c) les prêts, les créances monétaires ou de toute autre obligation ayant une valeur financière ».
24. Aux fins de déterminer si les alinéas (a), (b) ou (c) ci-dessus devraient être interprétés comme incluant les titres souverains, le tribunal examina l’article 31 (4) de la Convention de Vienne sur le Droit des traités (1969), lequel impose qu’un traité soit interprété : « de bonne foi, suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but ».
25. Si le tribunal accepta de suivre la requérante sur le fait que le concept « d’investissement » porté par le traité bilatéral d’investissement était extensif, il refusa de considérer que cette définition large emportait nécessairement que toute catégorie d’actifs, de quelque nature qu’elle soit, puisse être qualifiée d’investissement au sens du traité. Le tribunal examina un certain nombre de sentences CIRDI rendues sur le fondement de traités rédigés de façon similaire. Il rappela que les principes d’interprétation de bonne foi et d’effectivité d’un traité conduisent à préférer une interprétation permettant de donner un sens à tous les termes du traité. Il en conclut qu’en l’espèce, une interprétation permettant de donner un sens à chacun des exemples énumérés dans le traité s’imposait. À l’inverse, admettre que chaque actif constitue un investissement conduirait à rendre les exemples listés dans les sous-paragraphes (a), (b) ou (c) de l’article 1 du traité superflus. De sorte qu’il aurait alors été suffisant de définir l’investissement comme « tout type d’actifs », sans ajouter d’exemples spécifiques au titre de ce qui est susceptible de constituer un investissement.
26. Après avoir posé cette règle, il restait au tribunal à aborder les solutions adoptées par les tribunaux dans les affaires Abaclat et Ambiante Ufficio, lesquels, on le sait, s’étaient reconnus compétents ratione materiae relativement à des litiges portant sur des titres souverains structurés de manière similaire à ceux détenus par Poštová Banka. Plutôt que de désavouer ouvertement ces sentences, le tribunal dans l’affaire Poštová Banka préféra mettre en évidence des différences de rédaction des traités applicables pour justifier une solution différente. En offrant des illustrations de ce qui est susceptible de constituer un investissement, le traité d’investissement gréco-slovaque, à l’inverse du traité italo-argentin dans les affaires Abaclat et Ambiante Ufficio, ne fait aucune référence aux « titres d’État » ou à un concept général « d’obligations ». Il ne fait pas non plus référence à « tous droits de nature économique conférés par la loi ou le contrat », référence que le tribunal Abaclat utilisa comme pierre d’angle pour arriver à la conclusion que les titres argentins constituaient des investissements au sens du traité bilatéral applicable. Ces termes étant absents du traité applicable en l’espèce, le tribunal dans la décision Poštová Banka conclut que la référence générale aux dettes d’une entreprise dans l’article 1 (1) (b) et aux créances dans l’article 1 (1) (c) ne pouvait être interprétée comme intégrant les titres souverains. Plus spécifiquement, le tribunal retint que la notion de dettes d’une entreprise dans l’article 1 (1) (b) se référait uniquement à la dette sociale, et non à la dette souveraine. De la même manière, le tribunal refusa de considérer que les OEG s’intégraient à la catégorie définie à l’article 1 (1) (c) en tant que « prêts, créances, ou toute exécution d’obligations contractuelles ayant une valeur financière ». À cet égard, le tribunal posa deux distinctions importantes. D’abord, entre la dette souveraine et la dette d’une société commerciale, en ce que la dette souveraine est un instrument clef des politiques monétaires et économiques, tout en étant soumise à un haut degré d’influence politique et de risque. Ensuite, entre les crédits bancaires et les OEG, comme suit : « Dans un crédit, le créancier est généralement une banque ou un groupe de banques, normalement identifié dans le contrat en cause. Les OEG sont généralement détenus par de nombreux créanciers, souvent anonymes. De plus, à l’inverse des créanciers dans un crédit, les porteurs d’OEG, qui sont des titres négociables, peuvent changer en quelques jours, voire en quelques heures. Le caractère échangeable des crédits ou des prêts syndiqués est généralement limité et, précisément parce que les prêts ne sont généralement pas échangeables, ils ne sont pas soumis aux restrictions et à la réglementation applicables aux titres. […] Contrairement aux OEG, un prêt implique un lien contractuel entre le prêteur et le débiteur. Le prêteur a une relation directe avec le débiteur – dans le cas d’une dette publique, l’État – comme partie à un même contrat – le contrat de prêt. À l’inverse, dans des OEG, le lien contractuel se noue entre l’État et les intermédiaires – en l’espèce, les participants et les distributeurs primaires. Les porteurs d’OEG – les créanciers finaux – sont liés contractuellement avec les intermédiaires ou avec la chambre de compensation où le créancier a été admis, ou avec les
27. Appliquant ces conclusions à l’espèce, le tribunal releva que Poštová Banka avait d’abord acquis les OEG à travers Clearstream, puis les avait ensuite revendus par le même biais. Si Poštová Banka avait consenti un prêt à la Grèce au lieu d’acquérir des OEG sur le marché secondaire, elle aurait certes eu un lien contractuel avec l’État débiteur, mais elle n’aurait en revanche pas pu jouir de la négociabilité des OEG sans implication de la Grèce, permettant à Poštová Banka de vendre, racheter, transférer ou contrepasser l’opération sans avoir à informer l’État débiteur. En conséquence, le Tribunal conclut au défaut de sa compétence ratione materiae.
28. Les OEG grecs constituent-ils des investissements au sens de la convention CIRDI ? La décision du tribunal selon laquelle les OEG ne constituent pas un investissement au sens du traité bilatéral d’investissement rendait inutile l’examen de la question relative à l’existence d’un critère de rattachement territorial avec l’État d’accueil. L’analyse de la requête à l’aune de la convention CIRDI devenait également superflue. Néanmoins, le tribunal s’aventura par ce qui devrait être considéré comme des obiter dicta dans le débat de savoir si les OEG étaient susceptibles de caractériser objectivement un investissement au sens de la convention CIRDI. Moins convaincants que la première partie de la sentence, cette partie fut rendue à la majorité, sans toutefois que la minorité rendit un avis dissident.
29. La Grèce soutenait que le terme « investissement » de l’article 25 (1) de la Convention du CIRDI répond à une définition objective, insusceptible de modification par les parties. Invoquant les critères classiques mis en lumière dans des sentences précédentes du CIRDI, elle avançait que quatre critères cumulatifs caractérisent l’investissement au sens de l’article 25 (1) : (i) une contribution en monnaie ou en actifs ; (ii) une durée significative ; (iii) un élément de risque et (iv) une contribution au développement économique de l’État d’accueil ou une opération ayant pour but de participer au développement d’une activité économique dans l’État d’accueil. Au regard de la jurisprudence arbitrale du
30. Il est bien connu que les rédacteurs de la convention du CIRDI ont choisi de ne pas définir la notion d’« investissement ». Certains tribunaux CIRDI ont tenté de remédier à cette omission en identifiant les critères objectifs de l’investissement découlant de l’objet et du but de la Convention. Selon cette jurisprudence, ces critères ne peuvent faire l’objet de modification dans les traités bilatéraux d’
31. Dans l’affaire Poštová Banka , le tribunal ne trancha pas entre l’approche objective et l’approche subjective, mais la majorité souligna cependant en obiter qu’une analyse faisant application de l’approche objective conduirait à la même conclusion, s’agissant des OEG, que celle obtenue en faisant application du critère subjectif tel que prévu par le traité d’investissement. En particulier, la majorité jugea que l’acquisition et la détention d’OEG par la banque requérante ne constituaient pas une contribution à un projet économique. En effet, l’État ne participe pas lui-même à la réalisation des projets économiques, mais plutôt conclut des contrats destinés à gérer ses administrations, payer ses fonctionnaires, assurer le fonctionnement de ses ambassades, refinancer sa dette étrangère, etc. La majorité retint que la banque requérante ne soutenait pas que l’argent ayant servi à l’acquisition des OEG, même considéré comme bénéficiant au final à la Grèce, était destiné à alimenter des activités économiquement productives. À l’inverse, il était apparu que cet argent avait servi au financement des besoins budgétaires de la Grèce, et en particulier au paiement de la dette. S’appuyant sur les sentences CIRDI rendues dans les affaires Fedax, CSOB, Joy Mining et Alps Finance, la majorité décida que ces instruments financiers, sans relation avec un projet économique, ne pouvaient constituer, à eux seuls, des investissements.
32. Réflexion pour l’avenir : la dette souveraine et l’arbitrage d’investissement. Jusqu’au prononcé de la sentence Poštová Banka, les sentences Abaclat et Ambiente Ufficio étaient considérés comme les précédents de référence. Ces sentences étaient lues comme l’assurance que toute restructuration forcée de la dette nationale, les décôtes, l’introduction obligatoire de clauses de restructuration, la conversion en capitaux propres ou toute autre ingérence de l’État dans les conditions des prêts obligataires souverains seraient compensés par l’allocation de dommages et intérêts sous l’empire du droit international issu du traité applicable. Ce qui nécessite de s’assurer que le traité en cause n’exclut pas la dette souveraine de sa définition de l’investissement, exclusion que l’on rencontre de plus en plus depuis l’introduction de la procédure Abaclat en 2007.
La sentence Poštová Banka démontre les limites d’un tel raisonnement : des définitions larges de l’investissement en termes similaires dans des traités différents peuvent conduire à des solutions différentes.
33. Alors que le raisonnement adopté par la majorité à l’occasion d’un obiter dictum relativement à la caractérisation objective de l’investissement au sens de l’article 25 de la Convention CIRDI est peu convaincant et peu susceptible d’être considéré comme un précédent par les autres tribunaux, la décision unanime du tribunal consacrant le caractère non-limitatif de la liste des exemples d’investissements fournie par le traité est bien argumentée et soutenue par une interprétation convaincante de la Convention de Vienne de 1969. Au final, chaque espèce devra être jugée à l’aune de ses faits propres et des termes spécifiques du traité bilatéral applicable.
34. Réflexions supplémentaires pour l’avenir : la réglementation européenne du mécanisme de bail-in et l’arbitrage d’investissement. Comme indiqué plus haut, le Greek Bondholder Act et son PSP comportent un mécanisme de renflouement (bail-in) imposant aux créanciers de couvrir les pertes. Le 15 mai 2014, le Parlement européen et le Conseil adoptaient la Directive sur le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (BRRD), laquelle met à la charge des actionnaires et des créanciers chirographaires, en cas de résolution, le refinancement d’une banque défaillante. Pour cela, la directive permet de mettre en oeuvre des annulations d’actions, la réduction de la dette ou sa conversion en capital aux fins d’augmenter la capacité immédiate d’absorption des pertes de la banque défaillante.
On pourrait arguer qu’un tel mécanisme pourrait aller à l’encontre de la garantie fondamentale du droit à la propriété, protégé par la Constitution de l’État membre concerné et la CEDH. Alors que la mise en cause devant des juridictions nationales et européennes des mesures d’austérité adoptées par la Grèce a démontré qu’une loi qui ne ferait pas subir aux créanciers ou actionnaires d’une banque défaillante une perte plus importante que celle qui résulterait de l’insolvabilité de cette banque est peu susceptible de conduire à un constat de violation du droit de
Un fondement possible pour leur action pourrait être l’expropriation : l’annulation ou la conversion de la dette prive le créancier de son bien. Cela pourrait constituer une expropriation quand bien même le créancier obtiendrait de nouveaux titres en contrepartie. Une réclamation d’indemnisation pourrait alors être justifiée si le requérant démontre que l’expropriation répond à un motif étranger à l’intérêt public, qu’elle est discriminatoire, ou qu’elle est mise en oeuvre sans indemnisation adéquate.
35. À l’image de la CEDH, un tribunal arbitral devrait reconnaître aux autorités de résolution la latitude de décider du moment de la mise en oeuvre de la résolution. Cependant, s’il est démontré que la résolution a été prise alors que la banque n’était pas défaillante, la réclamation du créancier ou de l’actionnaire ayant subi le bail-in pourrait prévaloir.
36. Comme alternative à l’expropriation, les créanciers renfloués pourraient arguer d’une violation du principe du traitement juste et équitable. L’issue d’une telle stratégie dépendra, en grande partie, du point de savoir si ces créanciers ont le droit de contester la décision de résolution devant les juridictions judiciaires, lesquelles protègent leur droit au procès équitable. Le manque de transparence des procédures de bail-in et l’absence de consultation préalable des créanciers fonderaient alors la réclamation du créancier renfloué et sont susceptibles de devenir un défi majeur des autorités de résolution. Quant à l’exigence de proportionnalité de la décision au regard de l’atteinte aux droits des créanciers, la BRRD impose que le bail-in ne soit mis en oeuvre que si les autres outils de résolution envisagés par son article 37 (3) ne permettent pas de recapitaliser la banque. Ceci accentue la subsidiarité du bail-in, pourtant l’instrument le plus tentant pour l’autorité de résolution. L’avenir nous dira comment les tribunaux d’arbitrage évalueront ces paramètres complexes.
La chronique Droit bancaire et financier international est assurée par Georges Affaki, Juliette Morel-Maroger, Aline Tenenbaum et Jean Stoufflet.
