Réforme de la protection des lanceurs d’alerte : plus de rapidité et davantage de protection

Il aura fallu pas moins de deux lois datées du 22 mars 2022, l’une ordinaire (n° 2022-401) et l’autre organique (n° 2022-400) visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d’alerte, afin de mener à bien la transposition de la directive 2019/1937 du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union. Cette réforme s’inscrit par ailleurs dans le contexte d’affaires largement médiatisées démontrant les difficultés rencontrées par les lanceurs d’alerte, dont notamment Médiator, Facebook, Luxembourg Leaks ou Swiss Leaks en matière fiscale. Nous nous bornerons aux traits saillants de cette réforme.

I. LOI ORDINAIRE DU 22 MARS 2022

Accroissement du nombre de violations donnant lieu à alertes. L’article 6 nouveau de la loi Sapin 2 vise « des infor mations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement ». Le texte pratique plusieurs ouvertures.

Ouverture en ce qui concerne le périmètre des textes couverts. La loi Sapin 2 ^[1] (art. 6) ne visait pas l’origine européenne ou non de la norme concernée par la protection. L’ajout du droit de l’Union vise à d’établir des normes minimales communes pour la protection des personnes signalant les violations du droit de l’Union notamment en matière de : marchés publics et de services, produits et marchés financiers, prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, protection des consommateurs ^[2] , protection de la vie privée et des données à caractère personnel, et sécurité des réseaux et des systèmes d’information ^[3] .

Il va sans dire que les préoccupations environnementales n’échappent pas à l’emprise des alertes. On notera que dès 2012, la CEDH avait estimé légitime une alerte destinée au public s’agissant de pollution des eaux. La Cour EDH faisait référence, de manière explicite, à la légitimité de la diffusion d’une alerte au public ^[4] . Cette préoccupation n’échappe pas non plus aux alertes issues notamment des agents contractuels de droit public ou de droit privé, affectés dans les directions d’administration centrale et les services déconcentrés du ministère de la Transition écologique et solidaire et du ministère de la Cohésion des territoires et des Relations avec les collectivités territoriales ^[5] .

Soulignons qu’en tout état de cause, l’article 25-2 de la Directive 2019/1937 prévoit que sa mise en oeuvre « ne peut, en aucun cas, constituer un motif pour réduire le niveau de protection déjà offert par les États membres dans les domaines régis par la présente directive ».

L’ouverture concerne également la nature des manquements. Les alertes pourront en effet concerner « les tentatives ^[6] de dissimulations de ces violations ». La violation de la règle n’aura donc plus à être « grave et manifeste » comme le mentionnait l’ancien article 6 de la loi Sapin 2, permettant ainsi une prise en considération étendue des comportements délictueux avérés ou envisagés. Notons en parallèle que l’alerte peut porter sur des « informations ».

La liste des informations exclues du régime de lanceur d’alerte est également élargie. Au secret de la défense nationale, au secret médical ou au secret des relations entre un avocat et son client, sont ajoutés le secret des délibérations judiciaires, celui de l’enquête et de l’instruction judiciaire.

Accroissement du nombre des personnes protégées. La réforme ^[7] vise la notion de facilitateur à savoir « […] toute personne physique ou toute personne morale de droit privé à but non lucratif qui aide un lanceur d’alerte à effectuer un signalement ou une divulgation dans le respect de la loi » ^[8] .

Le considérant 40 de la directive 2019/1937 précise cette notion : « La protection devrait être assurée contre les mesures de représailles prises non seulement directement à l’encontre des auteurs de signalement eux-mêmes, mais aussi contre celles qui peuvent être prises indirectement, y compris à l’encontre des facilitateurs, des collègues ou des proches de l’auteur de signalement qui sont également en lien dans un contexte professionnel avec l’employeur, le client ou le destinataire des services de l’auteur de signalement ». La loi de mars 2022 va toutefois au-delà de la directive puisqu’elle inclue dans le périmètre des facilitateurs les personnes morales.

Si cette évolution ne tranche pas directement avec la posture adoptée par le Conseil Constitutionnel ^[9] lors de l’examen de la loi Sapin 2, lequel estimait que ladite loi ne devait pas concerner les lanceurs d’alerte externes ^[10] , du moins la réforme prend-elle en compte largement l’écosystème de l’alerte. La question qui se pose est celle de la limite ténue existant entre la facilitation et « l’initiation occulte », le lanceur d’alerte devenant un « third party whistleblower ».

À telle enseigne que figurent également à l’article 6 nouveau de la loi Sapin 2, les personnes physiques en lien avec un lanceur d’alerte, ces dernières « risquant de faire l’objet de mesures de rétorsion dans le cadre de leurs activités professionnelles de la part de leur employeur, de leur client ou du destinataire de leurs services ». Sont également concernées les entités juridiques contrôlées, au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce, par un lanceur d’alerte, « pour lesquelles il travaille ou avec lesquelles il est en lien dans un contexte professionnel ».

Par ailleurs, l’article 8-1-A de la loi ordinaire mentionne, au titre des personnes pouvant effectuer un signalement, les anciens salariés et personnes celles qui se sont portées candidates à un emploi, lorsque les informations ont été obtenues dans le cadre de cette candidature. La loi conformément à l’article 4 de la directive, vise les détenteurs de droits de votes ainsi que les membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance ^[11] . A cette liste, s’ajoute les collaborateurs « extérieurs et occasionnels » tels les prestataires de services, de même que les cocontractants, sous-traitants.

Des circuits de signalement plus courts. La Directive 2019/1937 reconnaît trois types d’alertes. Les signalements internes (art. 5-4) et externes (art.5-5) effectués auprès d’autorités compétentes pour recevoir des signalements, fournir un retour d’informations et assurer un suivi des signalements et, enfin, la divulgation publique (art 15). Si ces trois alertes sont également prévues par la loi Sapin 2, la Directive rompt avec l’escalade prévue à l’article 8 de cette dernière ^[12] . En effet, la loi Sapin 2 (art. 8) prévoyait que l’alerte interne était un préalable nécessaire. Ce n’est qu’en présence d’un danger « grave et imminent » que le signalement peut être fait directement aux autorités judiciaire, administrative ou aux ordres professionnels, voire auprès du public.

L’article 8-II de la loi de la loi ordinaire de mars 2022 prévoit désormais que le lanceur d’alerte puisse désormais opter entre un signalement interne, au sein de l’entreprise, et un signalement externe ^[13] tourné en direction de l’autorité compétente (superviseurs bancaires français et européenne), du défenseur des droits, de la justice. Au titre des alertes externes, on notera que la Banque centrale européenne elle-même, dans le périmètre décrit par le Règlement Cadre du mécanisme de surveillance unique (MSU) ^[14] , peut recevoir des signalements relatifs à des infractions à certaines dispositions du droit de l’Union ou aux mesures nationales de transposition y afférentes ^[15] .

Seule l’alerte publique bénéficie d’une procédure d’escalade. Elle ne pourra être mise en oeuvre que dans certains cas. En l’absence de traitement à la suite d’un signalement externe dans un délai à fixer par décret, en cas de risque de représailles ou bien, en cas de « danger grave et imminent » ou, pour les informations obtenues dans un cadre professionnel, en cas de « danger imminent ou manifeste pour l’intérêt général, notamment lorsqu’il existe une situation d’urgence ou un risque de préjudice irréversible ». Si la directive 2019/1937 ne fait qu’« encourager » les États à favoriser l’alerte interne (art. 7-2), l’article 10 évoque, sur un pied d’égalité, les signalements internes et externes, cette dernière logique étant celle de la loi ordinaire de mars 2022, afin de favoriser une remontée d’information la plus directe possible envers les superviseurs.

On relèvera que l’article 8-1 C prévoit que la procédure de recueil et de traitement des signalements peut être commune à plusieurs ou à l’ensemble des sociétés d’un groupe, selon des modalités qui seront fixées par décret. Ce dernier déterminera également les conditions dans lesquelles des informations relatives à ces signalements peuvent être transmises à une autre sociétés dudit groupe « en vue d’assurer ou de compléter leur traitement ».

II. UNE PROTECTION DES LANCEURS D’ALERTE ÉTENDUE

Les conditions de la protection liées à l’alerte : désintérêt financier et connaissance personnelle des faits. La protection des lanceurs d’alertes est abordée de plusieurs façons.

Tout d’abord, comme en droit français, la directive a subordonné la protection du lanceur d’alerte à trois conditions cumulatives. Pour la loi Sapin 2, le signalement doit être fait « de manière désintéressée et de bonne foi » (art 6). La réforme de 2022 a remplacé le désintéressement (jugé trop vague) par l’absence de « contrepartie financière ». Cette rédaction semble être à contre-courant de la jurisprudence ^[16] estimant qu’« il ne peut être considéré [que le lanceur d’alerte] avait agi de manière désintéressée » dans la mesure où sa démarche « concernait sa situation personnelle et ses rapports conflictuels avec sa direction ». Toutefois, en pareilles circonstances, la question se posera de la présence de demandes financières à l’encontre de l’employeur visé par l’alerte éthique, demandes pouvant être constitutives de contreparties financières ou, à tout le moins, d’un bénéfice personnel. L’esprit du texte ne doit-il pas conduire à distinguer la démarche mercantile de celle purement indemnitaire ? La demande compensatoire du préjudice issu des faits-mêmes objets de l’alerte est-elle « une contrepartie financière » ou plutôt la conséquence de la prise en considération d’une situation préjudiciable appelant réparation ?

Au sujet des contreparties financières, on se souvient que le Conseil constitutionnel ^[17] avait censuré l’article 14 de la loi Sapin 2 prévoyant qu’une aide financière pouvait, sous certaines conditions, être accordée au lanceur d’alerte par le Défenseur des droits. Toutefois, dans le même temps, on notera toutefois que le décret du 21 avril 2017 ^[18] permet à l’administration fiscale, « à titre expérimental », d’indemniser « eu égard aux risques qu’elle estime prendre » la personne qui lui communique des informations conduisant à la découverte d’un manquement à certaines règles et obligations déclaratives fiscales.

L’article 10-III nouvelle rédaction de la loi Sapin 2 prévoit quant à lui que « le demandeur peut demander au juge de lui allouer, à la charge de l’autre partie, une provision pour frais de l’instance en fonction de la situation économique respective des parties et du coût prévisible de la procédure ou, lorsque sa situation financière s’est gravement dégradée en raison du signalement ou de la divulgation publique, une provision visant à couvrir ses subsides ». Cette disposition semble bien établir une distinction claire entre l’alerte motivée par des raisons purement financières et la réparation des conséquences financière de cette dernière, deux préoccupations bien distinctes.

À cet égard, tandis que la loi Sapin 2 se méfie des motivations par trop pécuniaires disqualifiant une alerte, « l’indication rémunérée » n’est pourtant pas étrangère aux préoccupations des pouvoirs publics ^[19] . Les États-Unis s’embarrassent de moins de scrupules, les rémunérations versées par les diverses agences évoluent entre10 à 30 % des sommes recouvrées grâce à l’alerte. Des antiques sycophantes athéniens ^[20] , en passant par la « Bouche du Lion » du Palais des Doges à Venise et jusqu’à la délation pratiquée au cours de l’histoire plus récente, la position de la société vis-à-vis de la vénalité des alertes reste un sujet complexe. En tout état de cause, il doit être tranché de manière claire, et sans fausse pudeur.

S’agissant de la condition liée au fait que le lanceur d’alerte ait eu personnellement connaissance des faits qu’il signale (art. 6, al 1er) est maintenue (art. 6-1, in fine). Pas plus que la directive, la loi ordinaire de mars 2022 ne s’attarde pas sur la façon dont les informations sont connues.

Enfin, les « motifs raisonnables de croire » ^[21] doivent être vus comme la manifestation de la bonne foi du lanceur d’alerte ^[22] . Le caractère véridique lors du signalement, signifie que le lanceur d’alerte est protégé, y compris si les faits dénoncés s’avéraient finalement infondés.

L’anonymat. La Directive prévoit possibilité de permettre les signalements anonymes (art. 6-2). Dans la loi Sapin 2, un droit à la confidentialité est prévu (repris à l’article 16 de la directive) au bénéfice des auteurs de signalements, des personnes visées et, plus généralement, des informations recueillies par l’ensemble des destinataires du signalement (art. 9). Cette confidentialité n’emporte pas pour autant la nécessité de garantir la possibilité pour un salarié de faire un signalement anonyme. L’article 5-I-3° du décret 2017-564 indique que la fourniture d’éléments permettant un échange avec le destinataire du signalement n’intervient que « le cas échéant », ce qui semble signifier qu’une alerte puisse ne pas donner lieu à tel échange, par exemple si elle est faite de manière anonyme. Mais ceci n’est qu’implicite. La nouvelle rédaction de l’article 7-1-3° de la loi Sapin prend ouvertement parti pour l’anonymat : « Lorsqu’un signalement ou une divulgation publique a été réalisé de manière anonyme, le lanceur d’alerte dont l’identité est révélée par la suite bénéficie des mêmes protections ». Cet anonymat est repris à l’article L.634-1 du CMF, lequel mentionne que l’Autorité des marchés financiers et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution mettent en place des procédures permettant que leur soit signalé par toute personne, « y compris de manière anonyme » ^[23] .

On notera que la CNIL, dans sa délibération n° 2017- 191 du 22 juin 2017, précise (art. 2) que l’organisme ne doit pas inciter les personnes ayant vocation à utiliser le dispositif à le faire de manière anonyme et que le recours à l’anonymat est admis par défaut, si la gravité des faits mentionnés est établie et les éléments factuels sont suffisamment détaillés.

Protection contre les représailles et irresponsabilités. L’article 19 de la Directive, propose une protection contre les représailles, « menaces de représailles et tentatives de représailles ». Celles-ci sont largement énumérées, de manière non limitative. On notera la mention d’une « orientation vers un traitement psychiatrique ou médical ». Cette liste est reprise par l’article 10-1 nouveau de la loi Sapin 2. On soulignera que l’article L.1121-2 du Code du travail ^[24] est modifié afin de mentionner un certain nombre de mesures de rétorsion ne pouvant faire suite à un signalement ou une divulgation. Dans cette liste, figurent deux ajouts concernant l’interdiction des mesures discriminatoires en matière d’horaires de travail mais aussi l’évaluation de la performance. La gestion de la preuve ne comporte pas d’évolution notable. Alors que l’article L 1132-3-3, alinéa 3 du Code du travail prévoyait que l’employeur devait prouver que sa décision était justifiée « par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé », l’article 10-1, III-A nouveau de la loi Sapin 2 se borne à rappeler que l’employeur doit prouver que sa décision est « dûment » justifiée. Ce qui apparaît de prime abord comme un allègement du fardeau de la preuve pour l’employeur ne devrait pas, in fine, bouleverser l’office du juge dans l’appréciation des éléments probatoires qui lui seront soumis.

L’article 10-1-I nouveau rappelle que les auteurs de signalement ou de divulgation « ne sont pas civilement responsables des dommages causés du fait de leur signalement ou de leur divulgation », sous réserve toutefois qu’ils aient eu des « motifs raisonnables de croire, lorsqu’elles y ont procédé, que le signalement ou la divulgation publique de l’intégralité de ces informations était nécessaire à la sauvegarde des intérêts en cause ».

Cette notion de « motifs raisonnables » donnera sans doute lieu à interprétations. S’agit-il d’une croyance honnête et sérieuse basée in concreto sur des faits objectifs, ou bien d’une motivation personnelle issue d’une intuition toute subjective, dont la pertinence variera largement d’un individu à un autre ? Les juges du fond apprécieront.

Au plan pénal, l’article 122-9 nouveau du Code pénal est modifié et vise une irresponsabilité pénale du lanceur d’alerte lorsque ce dernier « soustrait, détourne ou recèle les documents ou tout autre support contenant les informations dont il a eu connaissance de manière licite et qu’il signale ou divulgue … ».

Cette disposition complète l’irresponsabilité issue de la loi Sapin 2 qui visait une divulgation nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, effectuée dans le respect des procédures de signalement. Sont désormais protégées les captations de documents qui sous-tendent ladite divulgation, étant rappelé que ces documents peuvent porter atteinte à un secret protégé par la loi, pour autant que leur divulgation soit nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause et qu’elle intervienne dans le respect des procédures de signalement propres aux lanceurs d’alerte. Notions que les complices bénéficient, eux aussi, de cette immunité pénale aux termes de l’article 122-9, alinéa 3 nouveau du Code pénal.

Sanctions relatives aux entraves aux signalements et divulgations. Tout obstacle à la transmission d’un signalement interne ou externe est passible d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende (art. 13 de la loi Sapin 2). La loi ordinaire ajoute un article 13-1 prévoyant une peine complémentaire d’affichage ou de diffusion de la décision.

La loi ordinaire de mars 2022 (article 13-II) modifie le régime des amendes civiles encourues par toute personne, physique ou morale, agissant de manière dilatoire ou abusive à l’encontre d’un lanceur d’alerte en raison de ses signalements ou divulgations. Ces amendes sont portées à 60 000 euros (au lieu de 30 000 euros), sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts à la victime de la procédure dilatoire ou abusive.

On notera que le Conseil constitutionnel ^[25] , s’agissant de la loi ordinaire, a censuré l’article 11 de cette dernière. Cet article avait vocation à modifier l’article 392-1 du code de procédure pénale prévoyant la faculté pour le tribunal correctionnel, en cas de relaxe, de condamner la partie civile à une amende civile en cas de saisine à l’issue d’une information ouverte sur plainte avec constitution de partie civile pour autant que cette plainte ait été abusive ou dilatoire. Le Conseil constitutionnel a estimé que cette disposition était constitutive d’un cavalier législatif.

Loi organique du 22 mars 2022. La loi organique du 9 décembre 2016 ^[26] avait précisé le périmètre des missions du Défenseur des droits, notamment au regard de l’orientation des lanceurs d’alerte vers les autorités compétentes. La loi organique du 21 mars 2022 complète ses missions ^[27] en précisant que le Défenseur des droits interviendra pour informer, conseiller et « défendre » les droits et libertés des lanceurs d’alerte.

En cohérence avec la loi ordinaire ci-dessus évoquée, cette protection est étendue aux autres personnes protégées, dont notamment les tiers et les « facilitateurs ». Par ailleurs, le nouvel article 35-1IV de la loi organique n° 2011-333 prévoit désormais que le Défenseur des droits peut être saisi aux fins d’avis. Ceux-ci peuvent porter, d’une part sur la qualité de lanceur d’alerte au regard des articles 6 et 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (dite Sapin 2) et, d’autre part, sur l’appréciation du respect des conditions permettant de bénéficier de la protection prévue par un autre dispositif spécifique de signalement de violations et de protection de l’auteur du signalement prévu par la loi ou le règlement.

Ces avis sont rendus dans un délai de six mois à compter de la réception de la demande. Enfin, une fonction d’adjoint au Défenseur des droits en charge de l’accompagnement des lanceurs d’alerte est créée, un décret du 16 avril 2022 portant nomination à ce poste ^[28] .