Par deux arrêts rendus en date du 21 mars
2016
[1]
, le Conseil d’État a consacré pour la première fois un véritable recours juridictionnel permettant à tout requérant affecté par une mesure de droit souple d’en demander l’annulation. Le Conseil d’État accepte ainsi de connaître du contrôle de la légalité d’une mesure qui, bien que ne produisant aucun effet juridique contraignant, peut dans les faits être tout aussi préjudiciable qu’une mesure de « droit dur ».
Cette innovation jurisprudentielle française concurrence nettement la position du juge de l’Union qui n’a pas fait évoluer sa jurisprudence depuis
1971
[2]
. Elle est le résultat de plusieurs années de réflexion du Conseil d’État quant à la place et aux conséquences du droit souple sur les acteurs économiques, et traduit la volonté des juges de ne pas voir échapper à leur contrôle juridictionnel un pan entier du droit.
Incontestablement, le droit souple a pris, depuis quelques années, une place considérable au sein des systèmes juridiques nationaux et internationaux, notamment depuis le déclenchement de la crise économique et financière de 2008, à l’issue de laquelle les états européens ont prôné le renforcement des pouvoirs des autorités de régulation économique et financière permettant de garantir la stabilité du marché bancaire et financier (tel est le cas de l’ACPR – Autorité de contrôle prudentiel et de résolution – et de l’Autorité des marchés financiers – AMF – en France). Ces autorités administratives indépendantes, outre leur pouvoir réglementaire, ont également la possibilité d’édicter des normes de droit souple (recommandations, avis, etc.).Les juges français ont très vite remarqué que de tels actes, pourtant dénués de tout effet juridique contraignant, pouvaient néanmoins produire dans les faits de véritables conséquences préjudiciables à l’égard de leurs destinataires. Prenons le cas, par exemple, d’une recommandation émise par l’AMF visant à avertir un public d’investisseurs sur l’état économique et financier d’une société cotée. Cette mise en garde, bien que purement indicative, influencera forcément le comportement des investisseurs qui vont fortement hésiter ou simplement refuser d’investir, ce qui engendrera une perte de chance et un préjudice financier important pour la société. La situation des victimes des effets de ces actes posait incontestablement la délicate question de leur contrôle juridictionnel par le juge.
Le droit souple, à la différence du « droit dur », constitue un ensemble de mesures n’emportant pas d’obligations par elles-mêmes. Comment, alors, imaginer qu’un juge puisse contrôler la légalité d’une mesure qui ne modifie
en rien l’ordonnancement juridique ? En droit procédural, la recevabilité d’un recours en justice est conditionnée au fait que l’acte contesté fasse grief, c’est-à-dire qu’il modifie la situation juridique du requérant, ce qui n’est pas le cas pour un acte de droit
souple
[3]
. Au regard de la théorie de la hiérarchie des normes de
Kelsen
[4]
, un tel contrôle juridictionnel pouvait paraître « contre nature ».
Et pourtant ! Les juges ne pouvaient rester insensibles face à la place grandissante qu’occupe le droit souple dans le paysage juridique actuel et aux divers effets qu’il produit sur ses destinataires.
Même si, dans un premier temps, le Conseil d’État français et la Cour de justice de l’Union européenne étaient formellement opposés à connaître des recours formés contre des actes de droit souple, les deux juridictions ont fait évoluer leur position, mais de manière différente. Alors que le Conseil d’État a fait le choix d’adopter un véritable « raisonnement de droit souple »
en adaptant progressivement les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir au droit souple et en consacrant son étude annuelle de 2013 sur le
sujet
[5]
, la Cour de justice de l’Union s’est quant à elle montrée plus hostile, prenant ainsi un retard important par rapport à la jurisprudence du juge administratif français (I.). Ce fossé s’est davantage creusé avec les deux solutions du Conseil d’État rendues le 21 mars 2016 (II.).
I. L’ÉVOLUTION DE LA JURISPRUDENCE NATIONALE ET EUROPÉENNE EN MATIÈRE DE RECOURS FORMÉS CONTRE DES ACTES DE DROIT SOUPLE
Initialement, le Conseil d’État français et la Cour de justice de l’Union européenne partageaient leur refus de connaître de la légalité des actes de droit souple. Dans l’arrêt SA Laboratoire Goupil du 27 mai
1987
[6]
rendu par le Conseil d’État, le commissaire du gouvernement de l’époque motivait son refus en précisant que : « le caractère décisoire de l’acte résulte de la modification qu’il apporte à l’ordonnancement juridique : la circonstance qu’il fasse grief à un administré ne suffit pas à rendre ce dernier recevable à former un recours pour excès de pouvoir, si cet acte n’est pas susceptible lui-même de modifier sa situation juridique ». Le juge de l’Union motivait, quant à lui, son refus sur la base de l’article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, lequel prévoit expressément que le recours en annulation n’est recevable que s’il est dirigé contre des actes « destinés à produire des effets juridiques ». Alors que ces solutions semblaient pour le moins intangibles, le Conseil d’État a décidé de modifier sa position en écartant progressivement le caractère décisoire de l’acte pour s’attacher aux effets qu’il produit dans les faits (1.). Malgré une légère évolution en ce sens, la Cour de justice de l’Union s’est montrée beaucoup plus hostile en restant obstinément attachée aux effets juridiques de l’acte contesté (2.).
1. L’adoption d’un véritable « raisonnement de droit souple »par le Conseil d’État
Progressivement, le Conseil d’État va faire évoluer sa jurisprudence en acceptant de connaître de certains recours formés contre des actes de droit souple en adoptant un raisonnement pour le moins surprenant, visant à assimiler ces actes à de véritables décisions « faisant grief ».
En ce sens, l’arrêt Formindep du 27 avril
2011
[7]
dans lequel le Conseil d’État assimile une recommandation de bonne pratique de la Haute Autorité de santé à une décision « faisant grief », en s’attachant davantage aux conséquences préjudiciables générées par l’acte sur le corps médical plutôt qu’à son caractère décisoire. Les juges iront encore plus loin dans leur raisonnement dans l’arrêt Société Casino Guichard-Perrachon du 11 octobre
2012
[8]
en acceptant de connaître de la recevabilité du recours formé contre une recommandation de l’Autorité de la concurrence en tenant compte du pouvoir de sanction dont dispose l’autorité en cas de non-respect de la mesure. L’ensemble de ces décisions conduiront à la consécration des deux solutions du 21 mars 2016.
2. La timide évolution jurisprudentielle de la Cour de justice de l’Union européenne
Dans sa décision Commission c/ Conseil du 31 mars
1971
[9]
, la Cour de justice des Communautés a essayé d’innover en acceptant de connaître d’un recours formé contre une délibération du Conseil, mais n’est malheureusement pas allée jusqu’au bout de son raisonnement en restant particulièrement attachée au caractère décisoire de l’acte. Dans cette affaire, la Commission avait demandé l’annulation d’une délibération du Conseil encadrant les négociations sur l’accord européen relatif au travail des équipages des véhicules effectuant des transports internationaux par route (AETR). Il s’avère que cette simple mesure de droit souple produisait dans les faits de véritables effets juridiques contraignants à l’égard des états parties à l’accord. Il revenait alors au juge de l’Union de se positionner sur cette délicate question. Dans sa décision du 31 mars 1971, la Cour de justice des Communautés a jugé que : « le recours en annulation doit être ouvert à l’égard de toutes les dispositions prises par les institutions, quelles qu’en soient la nature ou la forme, qui visent à produire des effets de droit ». Par cette solution, il faut comprendre que le juge de l’Union ouvre le recours en annulation pour tous les actes édictés par les institutions européennes, se détachant ainsi de la qualification formelle qui sera donnée à l’acte contesté. Or, même si la solution aurait pu paraître innovante, laCour de justice de l’Union continue à exiger que l’acte contesté produise des effets de droit, c’est-à-dire tout ce qui ne constitue pas du droit souple. À la différence du Conseil d’État français, le juge de l’Union persiste à conditionner le recours en annulation au caractère décisoire de l’acte et n’adopte en rien un raisonnement visant à reconnaître la place du droit souple dans l’ordre juridique de l’Union.
Cette jurisprudence, vieille de quarante ans, a été confirmée à plusieurs
reprises
[10]
. Le juge de l’Union a préféré fermer les yeux sur la délicate question du droit souple, instrument fréquemment utilisé par les institutions européennes, laissant par conséquent un pan entier du droit de l’Union hors de tout contrôle juridictionnel.
II. UNE LONGUEUR D’AVANCE DE LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL D’ÉTAT SUR LE JUGE DE L’UNION DEPUIS LES DEUX DÉCISIONS D’ASSEMBLÉE DU 21 MARS 2016
Par ses deux solutions du 21 mars 2016, le Conseil d’État a consacré pour la première fois un véritable recours juridictionnel contre des mesures de droit souple (1.) à la différence de la Cour de justice de l’Union qui ne semble pas préoccupée par l’avancée des régulateurs et par leur recours fréquent au droit souple (2.).
1. La consécration par le Conseil d’État d’un véritable recours contre des actes de droit souple émanant d’autorités de régulation
Les solutions Société Fairvesta et Société NC Numéricable du 21 mars
2016
[11]
marquent incontestablement un tournant majeur dans la jurisprudence du Conseil d’État en ce qu’elles consacrent un véritable recours juridictionnel permettant au requérant de contester une mesure de droit souple produisant sur ce dernier des effets non négligeables. Prenons l’exemple de la première affaire dans laquelle la société Fairvesta avait formé un recours pour excès de pouvoir contre une recommandation de l’AMF visant à mettre en garde les investisseurs sur le potentiel risque des produits de placement immobilier commercialisés en France par ladite société. La requérante prétendait que cette prise de position lui avait causé un préjudice économique considérable et continuerait à produire de tels effets tant qu’une annulation ne serait pas prononcée par les juges. La seconde affaire concernait quant à elle un recours formé contre une prise de position de l’Autorité de la concurrence sur l’incidence d’une fusion des plates-formes propriétaires de Numéricable et de SFR. Le Conseil d’État avait alors le choix entre continuer à procéder par assimilation à des actes de droit dur ou consacrer une solution reconnaissant un véritable droit de recours contre des actes de droit souple.
Les juges ont préféré la voie de la modernité en considérant que : « ces actes (de droit souple) peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ».
Par cet attendu de principe, le Conseil d’État accepte désormais de connaître des recours pour excès de pouvoir formés contre des actes de droit souple à condition que l’acte émane d’une autorité de régulation et qu’il produise sur le requérant des effets « notables, notamment de nature économique » ou dès lors qu’il est démontré que l’acte affecte réellement le comportement de ses
destinataires
[12]
. La condition procédurale du recours pour excès de pouvoir selon laquelle l’acte doit faire grief se trouve totalement écartée au profit des conséquences factuelles produites par l’acte. Même si le raisonnement peut surprendre en ce qu’il dénature le recours pour excès de pouvoir et en ce qu’il est difficile d’imaginer qu’un juge puisse effectuer un contrôle de légalité sur un acte qui ne produit aucun effet juridique, il a le mérite d’offrir au requérant lésé par une telle mesure une véritable garantie juridictionnelle supplémentaire. Il semble toutefois regrettable que le juge administratif ait limité un tel recours aux seuls actes édictés par des autorités de régulation et qu’il ne l’ait pas étendu à toutes les autorités administratives.
2. Une nécessaire évolution de la jurisprudence européenne en matière de recours formés contre des actes de droit souple
Incontestablement, la Cour de justice de l’Union n’a pas su s’adapter à l’émergence du droit souple au sein de l’ordre juridique européen. Même si sa position jurisprudentielle de 1971 pouvait, à l’époque, paraître progressiste, elle est aujourd’hui totalement en marge de la réalité. Les institutions européennes ne cessent d’avoir recours à ce merveilleux outil que constitue le droit souple. Il est essentiel que le Juge de l’Union accepte, comme l’a fait le Conseil d’État, de remettre en cause la « sécurisante distinction entre le droit et le non droit » en acceptant de connaître des recours formés contre des mesures qui, même si elles ne produisent aucun effet juridique contraignant, peuvent affecter gravement la situation du justiciable, notamment en matière économique.
Il lui faudra, dans l’objectif d’assurer la sécurité juridique du requérant, aménager les conditions de recevabilité du recours en annulation et notamment l’exigence selon laquelle l’acte doit produire des effets de droit. Il semble aujourd’hui difficilement acceptable qu’une juridiction administrative nationale offre avantage de garanties juridictionnelles qu’une juridiction européenne. Affaire à suivre…
1
CE 21 mars 2016, n° 368082, Société Fairvesta International GMBH et al. ; CE, n° 390023, 21 mars 2016, Société NC Numéricable.
2
CJCE, 31 mars 1971, affaire 22/70, Commission c/ Conseil ou « AETR ».
3
Didier Girard, « Le recours pour excès de pouvoir confronté au “droit souple” : il plie mais ne rompt pas ! », Revue générale du droit, 6 juin 2016.
4
H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État, 1945, Bruylant-LGDJ, p. 69.
5
Conseil d’État, Étude annuelle 2013, « Le droit souple », La Documentation française, 2013.
6
Conseil d´État 27 mai 1987, 4/1 SSR, Laboratoire Goupil, requête n° 83292.
7
Conseil d’État 27 avril 2011, 1re et 6e sous-sections réunies, 334396, publié au Recueil Lebon.
8
CE 11 octobre 2012, Société Casino, n° 357193.
9
9. CJCE 31 mars 1971, affaire 22/70, Commission c/ Conseil.
10
En ce sens, France c/ Commission, 16 juin 1993, affaire C-325/91.
11
CE 21 mars 2016, n° 368082, Société Fairvesta International GMBH et al. ; CE 21 mars 2016, n° 390023, Société NC Numéricable.
12
François Boucard, « Le droit souple est contrôlé par le juge – Le nouveau recours contre les actes de droit souple : mode d’emploi », Banque & Droit n° 169 : http://www.revuebanque. fr/risques-reglementations/article/nouveau-recours-contre-les-actes-droitsouple- mode.
