La publication des sanctions de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) soulève de nombreuses interrogations.
– quel contenu publier ? la décision dans son intégralité, un extrait, une synthèse rédigée à part, une version non confidentielle distincte de la version adressée aux parties, une décision anonymisée, le simple fait d’avoir rendu une décision ?
– quel support privilégier ? les registres publics, le Journal officiel, le BOCCRF, le site internet de l’ACPR, la presse, l’affichage, les réseaux sociaux, l’infographie, le podcast ?
– dans quel but publier une décision de sanction ? réparer, punir, prévenir ?
– qui paye la publication ? en général, celle-ci est aux frais de l’auteur des manquements. C’est logique, mais cela signifie qu’il existe deux peines dans la peine : le préjudice réputationnel et le financement de la contre-publicité que le contrevenant doit s’infliger.
Quant aux limites juridiques, elles sont très variées : secret des affaires, principe de proportionnalité, présomption d’innocence, principe de l’égalité des peines, principe de personnalité de la sanction...
Dans un premier temps est exposée la pratique décisionnelle de la Commission des sanctions de l’ACPR (I.). Une fois ce constat dressé, seront formulées quelques observations (II.).
L’article L. 612-39 du code monétaire et financier dispose notamment que « la décision de la Commission des sanctions est rendue publique dans les publications, journaux ou supports qu’elle désigne, dans un format proportionné à la faute commise et à la sanction infligée. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées. Toutefois, lorsque la publication risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause, la décision de la commission peut prévoir qu’elle ne sera pas publiée. »
Il ressort clairement de ce texte que la Commission des sanctions dispose d’une option : publier la décision ou ne pas la publier. En pratique, la Commission a publié toutes ses décisions. Le plus souvent, ces décisions sont publiées non anonymisée et plus rarement anonymisées.
La plupart des décisions publiées sans être anonymisées prévoient les mêmes modalités : la décision est rendue publique dans son entier, publiée au registre de l’Autorité et mise en ligne sur son site, et consultable au secrétariat de la Commission.
Deux périodes méritent d’être distinguées, avant et après 2018, date à laquelle un tournant semble avoir été opéré dans la façon de rédiger les décisions.
Avant 2018, en cas de recours, le Conseil d’État procédait à un contrôle des raisons pour lesquelles la publication n’était pas anonymisée – alors même que la non-anonymisation était le principe1.
La jurisprudence du Conseil d’État aura d’ailleurs un impact sur la rédaction de la motivation des décisions de la commission des sanctions : à compter de la décision rendue le 21 décembre 2018 dans l’affaire Banque Postale, la Commission constate systématiquement que la publication nominative n’est pas susceptible de causer un préjudice disproportionné ou de perturber gravement les marchés financiers2. La Commission des sanctions assimile la non-publication de la décision à la décision anonymisée.
Les décisions qui accordent une anonymisation sont moins nombreuses. Deux raisons motivent l’anonymisation : la restructuration de l’entreprise à l’origine des manquements ; la proportion entre la gravité des reproches et la publicité.
Dans le premier cas, l’entreprise absorbante est tenue d’appliquer la seule sanction pécuniaire. Conformément au principe de personnalité des peines, il n’y a pas lieu de lui infliger une atteinte à la réputation par une publication non anonymisée3.
Le second cas ne s’est produit qu’en 2011 et 20184. Depuis l’affaire Banque Postale, en effet, ce principe de proportion conduit à limiter la durée de la publication non anonymisée.
La publication est faite durant cinq ans sur le registre de l’ACPR, puis sans mention du nom du mis en cause. La durée de la publication non anonymisée peut être réduite et ne durer que deux ou trois ans, le plus souvent en proportionnalité avec la faute et parce qu’il existe des circonstances atténuantes. Ce faisant, la Commission des sanctions applique la jurisprudence du Conseil d’État qui, dans son arrêt Théâtre de Bretagne du 28 septembre 2016, considère que la publication étant une sanction, elle doit être proportionnelle à la faute5. Certes, se mettre en conformité avec le Conseil d’État lorsqu’on est contrôlé par lui est plutôt une bonne chose ! Cela étant, cette jurisprudence est assez étonnante. Anonymiser après quelques années, lorsque l’atteinte à la réputation est faite, ne retire pas l’effet réputationnel de la sanction. Le mal est fait !
En premier lieu, on doit observer que la Commission des sanctions, contrairement à d’autres autorités disposant d’un pouvoir répressif, n’utilise pas l’ensemble des mesures qu’offre l’article L. 612-39 du Code monétaire et financier. Ainsi la Commission des sanctions n’ordonne pas la publication de sa décision dans des journaux aux frais de la personne sanctionnée ou la diffusion sur d’autres supports de publication (le Journal officiel, l’affichage, les réseaux sociaux, le podcast). Elle ne publie pas des résumés de ces décisions ou des infographies dans des communiqués de presse. Elle ne prononce pas de publications aux frais de l’auteur du manquement.
Les limites qu’imposent notamment le secret des affaires, le principe de proportionnalité, la présomption d’innocence, le principe de légalité des peines, le principe de personnalité de la sanction, semblent l’emporter sur la recherche d’une peine dissuasive et efficace.
La pratique de la Commission des sanctions apparaît ainsi en retrait par rapport à celle de l’Autorité de la concurrence ou de l’Autorité des marchés financiers et ne semble pas avoir mené la même réflexion que ces autorités administratives indépendantes sur les fonctions et les modalités de la publication des sanctions.
En second lieu, appelons de nos vœux des modifications de l’article L 612-39 du Code monétaire et financier afin de permettre à la Commission des sanctions d’être pleinement prophylactique.
Pour lui permettre d’être efficace, celle-ci doit pouvoir, dans le respect du principe de proportionnalité, choisir tous les supports qu’elle souhaite et adapter le contenu diffusé à chaque espèce (la décision dans son intégralité, un extrait, une synthèse rédigée à part, une version non confidentielle distincte de la version adressée aux parties, une décision anonymisée, le simple fait d’avoir rendu une décision), comme le font, d’ores et déjà, d’autres autorités de sanction. Il y va de l’efficacité de la régulation des marchés. n
