Quelle protection pour le client senior en matière financière ?

1.
Selon l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS), entre 2015 et 2050, la proportion des 60 ans et plus dans la population mondiale va presque doubler, passant de 12 % à 22 %. En 2020, le nombre de personnes âgées de 60 ans et plus a dépassé celui des enfants de moins de cinq ans¹.

Les « personnes âgées » ou « seniors » représentent aujourd’hui un segment de marché appelé à se développer dans les années à venir dans tous les secteurs d’activité et, en particulier, en matière bancaire et financière dans le contexte de vieillissement de la population et de l’allongement de la durée de vie. Si la « Silver Economy » offre de nombreuses perspectives en ce domaine, celles-ci ne doivent cependant pas conduire à minimiser les risques liés à une commercialisation inadaptée, voire abusive (mis-selling), auprès de certains seniors.

2. La protection des clients seniors intéresse les régulateurs du secteur financier depuis plusieurs années. En décembre 2018, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) et l’Autorité des marchés financiers (AMF), réunies au sein de leur Pôle commun, ont présenté une étude soumise à consultation publique sur les « Pratiques de commercialisation et populations vieillissantes – Comment faire face au déclin cognitif des personnes âgées dans le cadre de la relation-client », fruit de travaux engagés en 2016. À la suite de cette consultation, les deux autorités ont souhaité approfondir la thématique en lançant un groupe de travail de place, lequel a publié une synthèse de ses ateliers « La commercialisation de produits financiers aux personnes âgées vulnérables » en avril 2021. Leur ambition est qu’à l’avenir, « les personnes âgées vulnérables, mieux identifiées notamment grâce aux critères objectifs de vulnérabilité [...], puissent faire l’objet d’une vigilance et d’un suivi particuliers, adaptés à leur situation, lors du processus de commercialisation »². La Federal Financial Supervisory Authority allemande (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – BaFin) a également publié en 2020 une brochure concernant l’investissement pendant la retraite, « Geld anlegen im Ruhestand ». La Financial Conduct authority (FCA) a formulé en 2021 des « Guidances on its expectations of firms in relation to the fair traitment of vulnerable customers ».

En mars 2018, l’OICV-IOSCO a publié son rapport final sur la vulnérabilité de l’investisseur senior³. Par ailleurs, le Rapport OCDE, Financial Consumer Protection and Ageing Population (2019) complète les Priorités politiques du G20 de Fukuoka sur le vieillissement et l’inclusion financière (G20 Fukuoka Policy Priorities for Ageing and Financial Inclusion), produites par le Global Partnership for Financial Inclusion (GPFI) et l’OCDE pour la présidence japonaise du G20 en 2019 et publié en juin 2019.

Ces quelques exemples témoignent de l’intérêt, mais aussi des préoccupations que suscite ce sujet sensible et actuel.

3. En matière financière⁴, la protection du client senior soulève un certain nombre d’interrogations. Faut-il protéger les clients seniors ou, à tout le moins certains d’entre eux (I.) ? Dans l’affirmative, comment (II.) et jusqu’où (III.) les protéger ?

4. Afin de répondre à cette première interrogation, il importe de clarifier la notion de client senior (1.) avant de se demander si tout client senior mérite une protection particulière (2.).

5. La notion de « séniorité » ne se laisse pas aisément appréhender, car la définition de « senior » ou « personne âgée » n’est pas harmonisée. La notion varie dans le temps, dans l’espace et le secteur d’activité. En droit du travail, elle correspond à l’âge de la retraite⁵, mais aussi à l’âge à partir duquel des mesures d’aide à l’embauche de seniors⁶. En droit des sociétés, une limite d’âge est prévue pour les dirigeants dans certaines formes de sociétés⁷. Il existe de nombreuses autres illustrations, notamment dans le cadre de la vie sociale⁸. Dans l’entreprise, le terme « senior » est également employé pour désigner des salariés de plus de 10 à 20 ans d’expérience, indépendamment de leur âge. Selon l’Organisation mondiale de la santé (OMS), 60 ans est le point de départ du vieillissement de la personne⁹. Mais tout dépend des personnes, des niveaux de développement du pays, de son système de santé. À cela s’ajoute qu’au sein des seniors, il existe aujourd’hui des catégories par tranches d’âge, dont les bornes ne sont elles-mêmes pas bien définies. Aussi, après le troisième âge, il existe désormais le quatrième âge. La catégorie du « grand âge », au-delà de 80 ans, est en effet apparue avec l’allongement de la durée de vie et la protection liée à la dépendance.

6. En matière financière, la notion de client ou d’investisseur senior ne correspond à aucun âge ou tranche d’âge particulier déterminés par le législateur ou le régulateur. En théorie, il n’existe pas d’âge légal limite maximal pour investir en achetant des instruments et produits financiers. Il convient se demander si tout client senior mérite une protection.

7. Tout client ayant atteint un certain âge ou bien seulement certains d’entre eux, à savoir les clients seniors vulnérables, méritent-ils une protection particulière ou a minima une vigilance accrue, de la part des distributeurs de produits financiers ?

Une chose est certaine : lorsque le client possède la capacité juridique de contracter, il n’existe pas de présomption de vulnérabilité attachée à son âge. Il ne peut donc être déduit de la seule considération de son âge une quelconque inaptitude à comprendre la nature de son engagement et à connaître les risques d’un produit d’investissement, et ce même si, en avançant en âge, il est admis que les fonctions dites « cognitives » que sont la perception, l’attention, la concentration, la mémoire immédiate et la capacité de raisonnement, déclinent.

8. Il reste que l’âge est, parmi d’autres, un facteur de vulnérabilité¹⁰. La vulnérabilité varie d’une personne à l’autre en fonction de certains facteurs (métabolisme, hérédité, état de santé, environnement social) et du contexte (déclin fonctionnel, maladies invalidantes, notamment les maladies neurodégénératives, telles l’Alzheimer, certains COVID longs, perte du rôle social, isolement, dépression etc.). Aussi, passé un certain âge, l’OMS recommande depuis 2018 la surveillance et le maintien de cinq fonctions essentielles : la mobilité, la cognition, les fonctions sensorielles (audition, vision), le psychosocial et la vitalité/nutrition.

9. La difficulté concerne les clients situés dans la « zone grise », à savoir des personnes âgées qui, sans être juridiquement assujetties à un régime de protection des majeurs¹¹, sont en situation de vulnérabilité liée au déclin de l’acuité visuelle, auditive et des facultés cognitives, et dont la vulnérabilité n’a pas encore été détectée ou ne permet pas l’ouverture d’un régime de protection. Ce n’est qu’à partir d’un faisceau d’indices qu’il est possible de s’interroger sur la vulnérabilité d’un client âgé et sur sa capacité à exprimer un consentement éclairé¹².

Le problème se pose avec davantage d’acuité face à la multiplication les outils numériques dont l’ergonomie n’est pas toujours très adaptée aux seniors, à laquelle s’ajoute l’illectronisme¹³, même si l’âge n’est pas le seul facteur l’illectronisme. Aussi, importe-t-il de se demander de quelle manière il est possible de protéger le client senior.

10. Il existe d’ores et déjà différents moyens de protection des seniors vulnérables. Le droit commun comporte une première série de règles, qu’il s’agisse du droit civil à travers un éventail de mesures, telles que les régimes de protection des majeurs¹⁴ (par exemple, une curatelle, une tutelle, une sauvegarde de justice ou une habilitation familiale), le mandat de protection future¹⁵, le mandat¹⁶, mais aussi le droit de la consommation¹⁷. Dans le cadre de cette présentation, l’accent sera placé sur la protection des clients seniors offerte en droit financier, laquelle passe par des règles de conduite (1.) et d’organisation (2.).

11. Il pèse sur les concepteurs et commercialisateurs de produits financiers (instruments financiers, produits structurés etc.), un certain nombre de règles de conduite, qui participent de la protection des clients, en particulier dans la directive 2014/65/UE, dite directive MiFID II, mais aussi dans les directives 2009/65/CE dite directive OPCVM et 2011/61/UE, dite directive AIFM, ainsi que dans leurs règlements délégués respectifs. Il convient d’examiner si et comment la séniorité du client est susceptible d’être prise en compte dans le cadre de certaines de ces règles, que sont la catégorisation du client, son évaluation, le respect de son intérêt, ainsi que l’obligation d’information. La problématique sera examinée à travers l’exemple du conseil en investissement, de la recommandation d’investissement à la décision subséquente d’achat ou de vente de produits financiers.

12. Dans la classification de la directive MiFID II, le distributeur d’un produit financier est tenu de catégoriser son client, en client professionnel (par nature ou sur option), client de détail ou client non-professionnel¹⁸ (par nature ou sur-option) et contrepartie éligible. Pour l’exécution de cette obligation, il ne saurait être inféré de la seule considération de l’âge du client, que celui-ci entre automatiquement dans la catégorie des clients de détail ou non professionnels et qu’il ne puisse en changer. Un client de 70 ans peut être valablement classé, à sa demande, comme client professionnel sur option, s’il remplit les critères d’aptitude de l’annexe II.1 de la directive MiFID II¹⁹ et si le distributeur a procédé à l’évaluation adéquate de sa compétence, de son expérience et de ses connaissances²⁰, lui procurant l’assurance raisonnable, à la lumière de la nature des transactions ou des services envisagés, que celui-ci est en mesure de prendre des décisions d’investissement et de comprendre les risques qu’il encourt.

Pour la même raison, le client âgé ne doit pas, au seul motif tiré de son âge, être tenu pour non averti au sens de la jurisprudence selon laquelle « quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l’informer sur les risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en a connaissance »²¹. Si l’âge d’un client ne permet pas, en tant que tel et à lui seul, de présumer sa capacité et sa vulnérabilité, il ne permet pas non plus de présumer son inexpérience ainsi que de son absence de connaissance des risques. En outre, quand bien même le client senior serait-il qualifié de client de détail ou client non-professionnel au sens de la directive MiFID II, cette notion n’est pas exclusive de celle d’investisseur averti. Comme l’a affirmé la Cour de cassation française, « le client d’un [prestataire de services d’investissement] classé dans la catégorie des clients non professionnels, au sens des dispositions de l’article L. 533-16 du Code monétaire et financier, peut néanmoins être un opérateur averti des risques résultant d’opérations spéculatives données »²².

13. Après avoir classé son client²³, le distributeur est tenu de l’évaluer afin de lui fournir une recommandation d’investissement pour un instrument financier ou un service d’investissement qui soit adéquat et adapté à sa tolérance au risque et à sa capacité à subir des pertes (test d’adéquation - suitability test)²⁴. L’âge du client n’est pas indifférent à cette évaluation. Les orientations de l’ESMA concernant certains aspects relatifs aux exigences d’adéquation de la directive MiFID II²⁵ prévoient expressément un recueil d’informations plus détaillées pour la clientèle d’un âge avancé et recommandent d’intégrer l’âge dans la collecte d’informations sur le client et l’actualisation de celles-ci²⁶. L’âge est en effet susceptible d’avoir un impact sur les objectifs du client²⁷, comme il peut aussi avoir une incidence sur son degré d’aversion au risque ainsi que sur sa capacité à subir des pertes. L’âge aura donc une influence sur les résultats de l’évaluation du client et sur le type de produits adaptés à sa situation, qui lui seront recommandés.

14. Le distributeur doit en outre s’assurer de la régularité de la conclusion des opérations portant sur des produits financiers au regard de l’éventuel régime de protection de droit commun mis en place²⁸, mais aussi détecter, parmi ses clients âgés, ceux qui paraissent ne pas être en mesure de manifester un consentement éclairé afin de prévenir un achat ou une vente inadaptée, inappropriée²⁹, voire abusive. Si la vérification de la capacité et des pouvoirs relève de l’obligation de connaître son client, la détection des situations potentiellement problématiques participe d’une l’obligation de vigilance renforcée. Cette dernière trouve son fondement dans l’obligation d’agir dans l’intérêt de son client qui pèse sur le distributeur³⁰. L’exécution de cette obligation de vigilance renforcée n’en est pas moins limitée par un principe de non-immixtion et le respect de l’autonomie du client.

15. La nécessité de recueillir un consentement éclairé explique aussi pourquoi une attention particulière doit être portée à l’information et, le cas échéant, à la mise en garde du client senior. Les documents d’information réglementaires ainsi que les documents commerciaux sont conçus pour un client moyen. Or, les clients âgés ou certains d’entre eux, présentent certaines fragilités qui soulèvent des interrogations en termes d’accessibilité, de lisibilité, voire d’intelligibilité, de l’information. La présentation des documents, des sites internet des prestataires de services d’investissement et plateformes de distribution, mais aussi le contenu de certains supports, gagneraient à être plus adaptés aux clients âgés, en particulier pour des produits risqués et/ou complexes.

Le respect de ces règles de conduite implique, pour le distributeur, de se doter de règles d’organisation opérationnelles adaptées pour une meilleure protection du client senior.

16. Différentes mesures devraient être mises en place par le distributeur de produits afin d’améliorer la protection des clients âgés vulnérables et de prévenir les risques de commercialisation inadaptée. Dans le cadre de son dispositif de conformité, l’établissement devrait intégrer et formaliser une politique ainsi que des procédures internes spécifiques destinées à assurer la vigilance dans le cadre de la commercialisation de produits, en particulier de produits risqués et/ou complexes, auprès de clients âgés. Ainsi, face à un client âgé, le canal de commercialisation devrait être adapté : des entretiens en présentiels devraient être préférés à une relation à distance ou 100 % numérique, afin de s’assurer que le client a bien compris, qu’il ne s’est pas trompé, voire qu’il ne subit pas la pression de son entourage. En outre, en cas de réponses incohérentes, de comportements inhabituels de la part d’un client âgé, le commercialisateur du produit devrait pouvoir déclencher une procédure interne, telle une alerte appelant un second avis ou d’autres diligences complémentaires. Il est également important de collecter et d’actualiser les informations concernant les clients âgés, notamment sur l’ouverture d’un régime de protection survenant en cours de relation contractuelle.

17. Une autre piste proposée par le groupe de travail de l’ACPR-AMF consiste à créer un poste de « référent vulnérabilité » au sein de chaque établissement financier, à l’image des « référents majeurs protégés » qui existent déjà dans certains réseaux de distribution³¹. Ce référent serait nommé́ en raison de « son expertise ou ses connaissances particulières sur les clients âgés et/ou sur les conséquences du vieillissement en matière financière et aurait un rôle d’accompagnement et de pédagogie auprès des distributeurs »³². Il veillerait à̀ la prise en compte de cette dimension dans les vérifications de conformité.

18. Enfin, dans le but de garantir l’effectivité et l’efficacité d’une vigilance renforcée face à des personnes âgées vulnérables, la formation des commercialisateurs de produits financiers est essentielle afin de les sensibiliser aux vulnérabilités potentielles des seniors et de leur permettre de mieux connaître les caractéristiques de cette clientèle.

Parallèlement, il importe également d’assurer et améliorer la formation des seniors en matière financière, en particulier pour lutter contre l’illectronisme et favoriser leur inclusion numérique³³.

19. La protection du client senior rencontre une limite de taille dans le principe de non-discrimination (1.). Ce principe n’interdit cependant pas que les objectifs du client intègrent l’âge (2.).

20. Le principe de non-discrimination³⁴ s’oppose à ce que soit opérée une distinction entre des personnes à raison de leur âge. L’âge du client n’a pas, en tant que tel, sa place dans la conception ou la commercialisation d’un produit financier. Le principe de non-discrimination s’oppose à ce que soient conçus des produits financiers exclusivement dédiés à des clients au-delà d’un seuil³⁵ ou dans une tranche d’âge déterminée³⁶. Ainsi, l’introduction d’une condition tenant à l’âge, visant à réserver les produits à ceux qui ont atteint ou dépassé un certain âge ou, au contraire, à exclure ceux qui n’ont pas atteint cet âge, constitue une discrimination prohibée³⁷. Il n’est pas possible de refuser la commercialisation de certains produits ou la fourniture de certains services, au simple motif tiré de l’âge du client.

En l’absence de toute formalisation du motif discriminatoire dans le prospectus du produit, les commercialisateurs doivent être en mesure de pouvoir justifier que leur refus de recueillir un ordre de souscription, d’achat, de rachat ou de vente d’un instrument financier est étranger à l’âge du client.

Si l’âge du client senior ne peut être pris en compte directement et exclusivement, il peut toutefois être intégré indirectement à travers ses objectifs du client.

21. Le principe de non-discrimination ne s’oppose pas à ce que les objectifs des clients seniors soient intégrés, soit pour s’abstenir de commercialiser le produit en raison de son inadéquation au profil du client, conséquence de son évaluation pour un conseil en investissement, soit, à l’inverse, pour structurer et commercialiser des produits répondant aux besoins de ce type de clientèle³⁸. L’évaluation des clients pour la fourniture d’un conseil ou la conception d’un produit adéquat à un segment de clientèle senior requiert d’identifier leurs objectifs et de définir leur profil.

22. L’identification des objectifs des clients seniors est une entreprise délicate. Réfractaire à toute systématisation, elle doit se garder de verser dans la généralisation et les stéréotypes. Certains objectifs sont communément admis comme traits distinctifs d’une clientèle âgée, à savoir « bénéficier d’un complément de revenus, faire face à des dépenses imprévues, notamment de santé, protéger ses proches par la constitution d’un capital, transmettre son patrimoine dans des conditions fiscales favorables, ou préparer sa dépendance »³⁹. Il est aussi admis que le souhait de maintenir son niveau de vie, de préparer une situation de dépendance ou de transmission nourrit chez les seniors une certaine aversion au risque⁴⁰. Il demeure que leurs besoins individuels particuliers en matière d’investissement sont hétérogènes et « dépendent notamment de leur situation financière et familiale, de leurs connaissances et expériences financières, de leur tolérance au risque et de leur capacité à supporter des pertes »⁴¹.

Il convient en outre de prendre en compte l’évolution des besoins des clients en fonction de l’avancée en âge et de leur traduction en termes d’objectifs et d’opérations d’investissement. Ainsi, alors que la période d’activité professionnelle est en général marquée par l’investissement, l’avancée en âge après la retraite se caractérise souvent par un désinvestissement plus ou moins progressif de tout ou partie de l’épargne investie.

23. L’identification des objectifs et besoins permet de dresser le profil-type du client, qui permet de déterminer le segment de clientèle auxquels le produit s’adresse, en termes de « gouvernance produit ». Or, ce profil-type peut intégrer l’âge s’il correspond à certains objectifs et besoins. L’ESMA a précisé, dans ses Orientations sur les exigences en matière de gouvernance des produits au titre de la directive MiFID II⁴², qu’un produit peut « être conçu pour répondre aux besoins d’un groupe de clients d’un âge particulier ». Inversement, la détermination du profil-type permet de considérer que les besoins, caractéristiques et objectifs de clients seniors ou de certains d’entre eux sont incompatibles avec un produit donné. Cette définition négative permet d’identifier un segment de marché pour lequel le produit serait considéré comme inapproprié et auprès duquel il ne devrait pas être distribué. À titre d’illustration, il pourrait s’agir d’un produit financier comportant une durée de placement recommandée très longue. Un avertissement précisant que le produit pourrait ne pas convenir à des investisseurs âgés poursuivant certains objectifs devrait être mentionné dans son prospectus.

24. Ainsi, l’âge n’est pas pris en compte en tant que tel et de manière exclusive, mais indirectement s’il s’accorde avec certains objectifs. Aussi, la souscription et l’achat des instruments financiers devront être ouverts à tout client dont les objectifs et besoins concordent, indépendamment de leur âge.

25. Pour conclure, une dernière question se pose : la séniorité est-elle de nature à influer sur l’évolution de la notion de clientèle en matière financière ? En d’autres mots, faut-il faire évoluer cette notion pour intégrer la protection du client âgé, voire du client âgé vulnérable ? Nous ne le pensons pas. L’âge n’a pas à entrer dans la notion juridique de client. Si l’âge peut être pris en considération, in concreto, au titre de l’évaluation du client dans le cadre du suitability test, et in abstracto, au titre de la détermination du marché cible dans le cadre de la gouvernance produit, il n’a pas vocation à participer de la notion de clientèle.

En revanche, la prise en compte des spécificités de cette clientèle sur le terrain des règles de conduite et d’organisation, à travers la consécration d’une obligation de vigilance renforcée, dans le respect de l’autonomie décisionnelle du client et de son intérêt, nous semble être une nécessité. n