La blockchain demeure un objet juridique difficilement appréhendable. Ce protocole informatique repose sur un registre distribué entre différents nœuds et permet l’échange d’actifs numériques que l’on dénomme également des jetons (ou Tokens en anglais)[1]. Ces jetons confèrent différentes prérogatives à leurs titulaires et le législateur français a encadré les opérations sur jetons en créant un régime juridique inspiré du droit financier et caractérisé par son aspect largement optionnel[2]. Parent pauvre de cette législation focalisée sur les jetons financiers et les jetons d’utilité, le jeton monétaire – dont le représentant le plus connu est le bitcoin (BTC) – est appréhendé au travers de la notion d’actif numérique de l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier. Cette notion a pour fonction d’encadrer les professionnels offrant divers services sur ces actifs numériques.
Pour autant, les opérations régies par le Code monétaire et financier, en particulier les offres au public de jetons, ne constituent qu’une infime fraction des opérations réalisées sur jetons mobilisant tout le panel des contrats de droit civil et pour lequel le droit des contrats demeure le référentiel principal. Ce nouvel objet juridique[3] offre une liberté contractuelle importante à défaut de monopole et cette mobilisation du droit des contrats implique de qualifier avec précision les jetons qui en constituent l’objet. Si la doctrine s’est essayée à un tel exercice depuis longtemps[4], le tribunal de commerce de Nanterre nous offre dans son jugement du 26 février 2020 une première qualification de droit positif à l’occasion d’un litige portant sur un prêt en BTC[5].
Le litige en question opposait d’un côté une plateforme d’échange, d’achat et de vente de bitcoins offrant également des services de conservation, dénommée Paymium, et de l’autre un conseiller en opérations sur bitcoins sis au Royaume-Uni, dénommé Bitspread. Bitspread avait convenu d’agir comme teneur de marché pour Paymium et la mise en place de ce partenariat impliquait diverses opérations contractuelles entre les deux entreprises. En plus de l’ouverture de comptes en euros et en bitcoins au nom de Bitspread, Paymium a consenti trois prêts libellés en bitcoins à Bitspread en septembre 2014, juin et septembre 2016, au taux d’intérêt de 5% annuel et pour un montant total de 1 000 bitcoins. À cela se sont ajoutés un prêt plus classique en euros en date de juin 2016 ainsi que diverses prestations rendues par Paymium et facturées à Bitspread.
La société emprunteuse a par la suite remboursé le capital de ses prêts en bitcoins mais non la somme due au titre des intérêts, à hauteur de 45 bitcoins environ. Après avoir envoyé plusieurs lettres de rappel puis adressé une mise en demeure, le prêteur a finalement refusé une opération de virement externe demandée par l’emprunteur et procédé dans la foulée à la clôture de ses comptes sur le fondement de ses conditions générales d’utilisation, ce que l’emprunteur a contesté devant le tribunal de commerce de Nanterre. Reconventionnellement, le prêteur a demandé le paiement des sommes restant dues, à savoir les intérêts de son prêt en bitcoins ainsi que le solde du principal de prêt libellé en euros et le paiement d’une facture non honorée. En outre, le prêteur a demandé la restitution de 1000 bitcoins cash qui ont été produits par les bitcoins le 1er aout 2017, lors de la bifurcation du protocole bitcoin. Ces bitcoins cash s’avèrent constituer le nœud gordien de l’affaire.
C’est aux fins de résoudre cette question de la restitution des bitcoins cash (BCH[6]) que le tribunal de commerce de Nanterre, dans un jugement du 26 février 2020, procède à la qualification des bitcoins en meubles fongibles et consomptibles. Cela permet de déterminer la nature précise du contrat de prêt, laquelle varie en fonction des caractères du bien prêté, puisqu’un prêt peut être une opération de crédit (prêt d’argent) ou bien un prêt à usage (corps certain) ou un prêt de consommation (chose de genre). Le tribunal considère que les BTC sont des biens non monétaires, fongibles et consomptibles, c’est-à-dire des choses de genre, et conclut à la qualification de prêt de consommation qui se caractérise par le transfert en propriété à l’emprunteur des BTC. La qualification des BCH en fruits des BTC permet ensuite au tribunal de décider que les BCH sont la propriété de l’emprunteur en raison de sa qualité de propriétaire des BTC.
En qualifiant les jetons litigieux de biens fongibles et consomptibles (II), non monétaires (I) et frugifères (III), le jugement commenté contribue grandement à éclairer la nature du bitcoin et – au-delà – des jetons monétaires sur registre distribué.
I. Un bien non monétaire
Il pourrait paraître étonnant de commencer l’analyse du bitcoin en relevant ce qu’il n’est pas. Néanmoins, cette précision est d’une importance cruciale au regard du droit bancaire et financier. En effet, alors que le tribunal procède à l’analyse détaillée du bien bitcoin, c’est au détour d’une phrase qu’il précise que ce dernier répond aux caractéristiques de la monnaie (« tout comme la monnaie ») mais en s’empressant de préciser « ce qu’il n’est pas ». Le parallèle emprunté suivi d’une dénégation répond en vérité aux positions des autorités bancaires[7]. Pour autant, l’assimilation dans les esprits du bitcoin à une monnaie virtuelle aurait pu conduire à une position inverse, ce qui n’est pas incongru à une époque où se développent les monnaies locales et les monnaies alternatives comme le Libra.
La position du tribunal peut aujourd’hui s’appuyer sur d’autres arguments qu’un simple avis de la Banque de France. En effet, la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite PACTE, du 22 mai 2019 offre aujourd’hui une définition des jetons monétaires. L’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier précise depuis lors que le jeton monétaire est « [t]oute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie[8], mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ». En France, le bitcoin ne dispose pas de cours légal réservé à l’euro, qualifié de monnaie de la France (C. mon. fin., art. L. 111-1) et bénéficiant d’un régime spécifique qui conduit les opérateurs français à devoir l’accepter comme mode de paiement[9], ce qu’on dénomme le pouvoir de libération universelle[10].
Par voie de conséquence, le bitcoin ne peut permettre de s’acquitter des obligations monétaires stipulées dans de nombreux contrats. Il peut certes être utilisé comme moyen de paiement, mais à la condition d’un accord préalable des cocontractants. Il n’est donc pas possible de qualifier l’achat d’un bien par des bitcoins en contrat de vente : il s’agira d’un contrat d’échange (C. civ., art. 1702). De même, le bitcoin ne peut pas participer à la constitution de l’élément matériel des infractions portant sur la monnaie. Enfin, en ce qui concerne le litige, le prêt de bitcoins ne peut pas être assimilé à un prêt d’argent et échappe en conséquence aux règles du crédit ainsi qu’au monopole bancaire. Bien que la question n’ait pas été posée spécifiquement au tribunal, l’assimilation du bitcoin à de la monnaie aurait pu conduire à qualifier le prêt en prêt d’argent dont on sait qu’il répond à des règles contractuelles propres (en particulier pour le prêt d’argent consenti par un professionnel) et demeure restreint aux seuls opérateurs agréés en raison du monopole bancaire. Si le bitcoin n’est pas une monnaie, il en revêt toutefois de nombreux atours, dont son caractère de bien meuble fongible et consomptible.
II. Un bien fongible et consomptible
Si l’on savait depuis la décision du Conseil d’État du 26 avril 2018[11] que les bitcoins étaient des biens meubles incorporels, la présente décision poursuit l’analyse dans le domaine civil. En premier lieu, les bitcoins sont des choses fongibles puisqu’elles disposent, entre elles, d’une équivalence. Ce rapport d’équivalence n’existe pas à l’inverse pour le corps certain, caractérisé par son individualité[12]. L’argument du prêteur pour s’opposer à la qualification de bien fongible s’appuyait sur l’existence d’un numéro d’identification pour chaque bitcoin. Il ne pouvait toutefois pas être retenu puisque cette identification a essentiellement une fonction de traçabilité[13] et ne supplante pas la primauté de l’équivalence[14].
En second lieu, les bictoins sont des choses consomptibles. Ils ne sont certes pas détruits par l’usage mais celui qui en use est tenu de transférer la propriété de ces biens au bénéficiaire du paiement. Le caractère consomptible se caractérise par la perte de titularité du bien à l’égard de son auteur, à l’image d’une somme d’argent qui est transférée au titre de paiement, que cette perte de titularité repose sur la disparition du bien ou sur son transfert à un tiers[15]. Les ressorts mêmes des registres distribués permettent d’éviter le problème de la double dépense et conduisent à un changement de titularité par virement de profil à profil. Le bitcoin est donc bien consommé par son aliénation.
La qualification de bien fongible a des conséquences sur la vente de bitcoins, puisque cette vente ne sera parfaite qu’à compter de l’individualisation de ces bitcoins (C. civ., art. 1585), c’est-à-dire lors de leur délivrance ou au moyen d’une marque spécifique (comme l’isolation au sein d’un compte[16] spécifique). Quant à la reconnaissance du caractère consomptible, elle sert à qualifier le contrat de prêt. Le prêt qui a pour objet des bitcoins doit être qualifié de prêt de consommation comme le relève le tribunal (C. civ. art. 1892) et ne peut pas être qualifié de prêt à usage. Dans le cadre d’un tel prêt, les bitcoins sont transférés en propriété à l’emprunteur qui en supporte corrélativement les risques (C. civ., art. 1893). Ce transfert de propriété joue un rôle central dans la détermination du propriétaire des jetons BCH produits par les BTC lors de la bifurcation.
III. Un bien frugifère
Le protocole Bitcoin a subi le 1er août 2017 une bifurcation dénommée en anglais une « Fork »[17]. Ces bifurcations se produisent dans le cadre des registres distribués décentralisés où il n’existe aucun gestionnaire apte à modifier unilatéralement le codage du protocole. Le pouvoir appartient alors aux nœuds de validation qui doivent accepter ou refuser un tel changement, ce qui conduit dans ce dernier cas à la création d’un protocole parallèle disposant de sa propre monnaie. Une telle bifurcation s’est produite avec le bitcoin puisqu’une partie des validateurs souhaitaient augmenter la taille des blocs de transaction pour accélérer le temps de traitement tandis que d’autres proposaient de créer des mécanismes de traitement hors chaîne. En l’absence de consensus, le protocole s’est scindé en deux avec, d’un côté, les BTC et, de l’autre, de nouveaux jetons enregistrés sur le nouveau protocole, dénommés bitcoin cash. En principe, les titulaires des BTC ont reçu un montant équivalent en nombre de BCC au moment de la bifurcation, bien que cette automaticité soit loin d’être garantie puisque bien souvent les BTC sont conservés en propriété par les conservateurs[18]. Tout dépend alors des conditions générales de service[19]. C’est pourquoi l’emprunteur dans le présent litige a pris soin, préalablement à la bifurcation, de transférer ses BCT dans les comptes d’un autre conservateur (Kraken), lequel s’était engagé à réaliser l’opération de création des BCH au profit des titulaires de BCT.
Une bifurcation conduit donc les jetons préexistants à engendrer de nouveaux jetons. Si cette création n’entame pas le nombre des jetons initiaux, à l’inverse de ce que pourrait faire la conversion d’un titre financier en un autre titre financier, on pourrait considérer qu’elle entame la valeur de ces jetons. Néanmoins, si l’on se réfère à l’historique des cours du BTC et du BCH on constate que ces deux jetons ont une valeur équivalente à leur création et qu’il n’y a pas eu de différence de valeur majeure au moment de la création des BCH. Un impact sur la valeur n’est cependant pas à exclure et semblerait la situation la plus logique économiquement, tout comme la surproduction monétaire conduit à une baisse de la valeur unitaire de la monnaie[20].
L’impossibilité d’appréhender l’impact sur la valeur des BTC de la création des BHC conduit à une impasse juridique quant à la qualification des BCH au regard des BTC qui les ont fait naître. On sait en effet que l’engendrement d’un bien par un autre est qualifié soit de produit soit de fruit. Le fruit est le revenu tiré d’un capital et se caractérise à la fois par sa périodicité (tel loyer, tel intérêt) et par le fait qu’il n’entame pas la substance du capital. Le produit est l’inverse du fruit puisqu’il s’agit du bien engendré par le capital soit sans périodicité soit sans atteinte au capital[21].
Le tribunal qualifie les BCH de fruits tout en employant des guillemets, marques de son embarras. On constate en effet que cette qualification de fruit ne paraît guère pertinente puisqu’il n’y a pas de périodicité dans la réalisation d’une bifurcation, quand bien même l’évènement peut se produire à plusieurs reprises[22]. En vérité, le BCH doit être qualifié de produit non seulement par ce qu’il résulte d’un évènement qui n’est pas périodique, mais aussi, sans doute, parce qu’il pourrait avoir des conséquences sur la valeur des BTC qui l’ont engendré et qu’il entame donc le capital[23].
Cette qualification est en vérité sans conséquence dans le litige soumis au tribunal de commerce. La qualification de contrat de prêt conduit en effet l’emprunteur à devenir propriétaire de la chose et il peut en retirer à la fois les fruits et le produit. Quelle que soit la qualification retenue, l’emprunteur propriétaire des BTC prêtés était justifié à en percevoir les fruits ou le produit et n’était pas tenu à une obligation de restitution. Si les jetons avaient été qualifiés de corps certains, le prêt à usage qu’aurait alors souscrit l’emprunteur l’aurait contraint à la restitution de ces fruits ou de ces produits[24].
Cette distinction joue un rôle crucial toutefois en matière de démembrement de bitcoins. L’usufruitier de jetons monétaires aura le droit d’en conserver les fruits alors qu’il devra restituer au nu-propriétaire les produits de ces jetons (C. civ., art. 582). Nul doute qu’une telle question se posera à l’avenir.
Le jugement commenté contribue grandement à la compréhension de la nature de ce bien particulier qu’est le jeton monétaire. S’il porte sur les BTC et les BCH, sa solution apparaît clairement extensible à tous les jetons monétaires. S’agissant des autres jetons, si l’on peut être sûr de leur nature de bien meuble incorporel qui résulte désormais de la loi (C. mon. fin., art. L. 552-2), une analyse au cas par cas doit être menée pour les identifier comme chose de genre ou corps certain. Rien n’exclut qu’un jeton puisse être émis à l’unité même si, dans la plupart des cas, l’émission est multiple et les jetons d’une émission confèrent des droits identiques. La solution apportée par le tribunal de commerce de Nanterre n’est toutefois pas exempte de critique. Outre le silence sur la nature du service du conservateur de bitcoins et sur le droit de rétention exercé par Paymium[25], l’analyse des BCH en fruits ne paraît pas pertinente. Enfin, si l’on approuve le caractère non monétaire des jetons, cette situation pourrait être amenée à évoluer avec l’émergence des stablecoins comme le Libra et des jetons Banque centrale. n
Bitcoin – Bitcoin Cash – Prêt de consommation – Fruit – Produit – Monnaie – Monétaire – Jetons – Token – Usufruit – bifurcation – prêt à usage.
[1] Les régulateurs adoptent une catégorisation des jetons selon leur fonction, à savoir monétaire (ex. Bictoin), financier (ex. The DAO) ou utilitaire (regroupant l’ensemble des jetons non monétaires et non financiers). En droit français, les jetons financiers peuvent être assimilés à des titres financiers nonobstant quelques difficultés de qualification. Les jetons d’utilité et financiers sont visés à l’article L. 552-2 C. mon. fin. mais seuls les premiers peuvent bénéficier du régime de l’offre au public de jetons. Les jetons monétaires sont englobés quant à eux sous le terme d’actifs numériques, terme qu’ils partagent avec les jetons d’utilité (C. mon. fin., art. L. 54-10-1). La notion d’actifs numérique permet de définir les services sur actifs numériques et un encadrement des professionnels. V. égal. P. Barban, « Les jetons en droit français », in : C. Bouchard (dir.), Comment la chaîne de blocs va transformer le droit, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2020 (à paraître).
[2] Le régime des jetons en droit financier est double. Il porte sur l’encadrement des offres au public de jetons régies par les articles L. 552-1 et s. C. mon. fin. ainsi que sur l’encadrement des professionnels des jetons par les articles L. 54-10-1 et s. C. mon. fin. Sur les offres au public de jetons : B. François, « Les offres au public de jetons (Initial Coin Offerings – ICO) en droit français et en droit comparé », in : V. Magnier, P. Barban (dir.), Blockchain et droit des sociétés, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2019, p. 61 et s. ; sur l’encadrement des professionnels : F. Drummond, « Loi PACTE et actifs numériques », BJB juill. 2019, n° 118m3, p. 60 ; M. Julienne, « Les actifs numériques, entre droit et technologie », BJB janv. 2020, n° 118v4, p. 64.
[3] M. Rousille, « Le bitcoin : objet juridique non identifié », Banque & Droit 2015, n° 159, p. 27.
[4] H. de Vauplane, « L’analyse juridique du bitcoin » in : Rapport moral sur l’argent dans le monde, 2014, p. 351 et s. ; Th . Bonneau, « Analyse critique de la contribution de la CJUE à l’ascension juridique du bitcoin », in : Liber amicorum Blanche Sousi, L’europe bancaire et financière, p. 295 et s. ; D. Geiben, O. Jean-Marie, T. Verbiest, J.-F. Vilotte, Bitcoin et Blockchain : vers un nouveau paradigme de la confiance numérique, RB Édition, 2016, p. 73 et s. ; L. Soleranski, « Réflexions sur la nature juridique des tokens », BJB mai 2018, n° 117n0, p. 191.
[5] M. Julienne, « Le régime civil des actifs numériques : l’exemple du prêt de bitcoins », JCP E 2020, note 1201 ;
[6] Il s’agit de l’acronyme officiel, la décision usant de l’acronyme BCC.
[7] Banque de France, Focus 2018, n° 16 ; ABE, Report on Cryptoassets, 9 janvier 2018.
[8] Souligné par l’auteur.
[9] Des exceptions existent pour les devises étrangères, dès lors qu’elles sont reconnues comme telles.
[10] M. Rousille, art. préc., p. 27.
[11] CE, 26 avr. 2018, n° 417809 : RTDF 2018/4 1073, note A. Périn-Dureau ; LPA 31 mai. 2018, n° 136j8, p.9, note A. Aranda Vasquez.
[12] Ass. Henri Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, 11e éd., V° « Fongible ». Le corps certain est à l’opposé une « [c]hose corporelle déterminée dans sa matérialité, spécifiée dans son individualité […] », in Vocabulaire juridique, V° « Certain » ; adde F. Terré, Ph. Simler, Droit des biens, Précis Dalloz, 10e éd., 2018, n° 11.
[13] M. Julienne, note préc., p. 42.
[14] F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 11 : « Ainsi voit-on que le seul fait que deux choses portent des numéros ou des marques distinctes (ex. : billets de banque, valeurs mobilières), n’est pas contraire à leur fongibilité ».
[15] F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 10.
[16] La notion de compte ne fonctionne pas en matière de jetons puisque ces derniers sont reliés à un profil et non à un compte. Néanmoins, si la technique juridique diffère, la fonctionnalité de compte se réalise bien par ce procédé puisqu’il suffit de créer un profil pour créer un compte. Un individu n’est pas limité à un seul profil. Plus simplement, les conservateurs peuvent proposer le transfert en propriété des jetons et les conserver tout en maintenant une comptabilité des avoirs de leurs clients.
[17] « Occasionally, the Bitcoin network “forks”, or split sinto multiple copies, when different portions of the network append a different block to the blockchain […]. When the Bitcoin blockchain forks, the database’s structure begins te ressemble a tree rather than a linear chain. » P. de Filippi, A. Wright, Blockchain and the Law, Harvard University Press, 2018, p. 24.
[18] M. Julienne, art. préc.
[19] Il faut noter que pour les conservateurs d’actifs numériques, lesquels sont obligatoirement enregistrés auprès de l’AMF en France (C. mon. fin., art. L. 54-10-4), l’art. 722-1, 4° RG AMF leur impose de transférer les jetons issus d’une bifurcation à leurs clients, sauf clause contraire du contrat.
[20] Il est très difficile de tirer le moindre constat des cours du BTC au moment du fork sans une étude économique poussée. Les variations de cours peuvent être liées à la volatilité intrinsèque aux BTC et il n’est pas impossible que cette volatilité camoufle l’intégration dans le cours du BTC de l’anticipation par les opérateurs financiers de la bifurcation à venir.
[21] F. Terré et Ph. Simler, op. cit., n° 15.
[22] Le bitcoin cash a connu d’une nouvelle bifurcation en 2018 donnant naissance aux Bitcoin SV (BSV).
[23] Contra : M. Julienne, note préc. ; v. égal. H. de Vauplane, « Fongibilité du Bitcoin : l’exemple du “Bitcoin Fork” et des contrats de prêt de Bitcoin », RTDF 2018/2-3, p. 89.
[24] A. Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 13e éd., Précis Domat, 2019, n° 449.
[25] Jugement p. 12, sur ce point, le tribunal s’appuie sur la reconnaissance par Paymium de l’allégation de Bitspread. Pour autant, l’analyse des conditions générales de Paymium démontre bien que le conservateur reçoit en propriété les jetons. Il pourrait donc s’agir d’une opération de dépôt irrégulier. Sur la nature des services des conservateurs d’actifs numériques, v. M. Julienne, art. préc.
