Je me contenterai de quelques impressions tant les sujets abordés ont été d’une grande diversité et complexité, ce qui défie d’entreprendre une synthèse avec si peu de recul. Toute la journée a été passionnante, et même fascinante car placée dans le champ du droit international, qui est une forme de géométrie dans l’espace.
La première impression est évidente, mais il faut y insister parce qu’elle a traversé toute la journée, toutes les questions, toutes les matières, tous les aspects : c’est le rôle des crises dans les évolutions du droit bancaire et financier.
Trop souvent, les États n’acceptent d’avancer dans le domaine financier au sens large que contraints et forcés, à la suite de crises. M. Peyret le rappelait ce matin à propos du Comité de Bâle, qui est né après la faillite de la banque allemande Herstatt en 1974, mais tout le monde pense évidemment à la grande crise de 2007-2008 et à l’effondrement de Lehmann Brothers. L’économiste américain John Kenneth Galbraith, qui a été le conseiller de trois présidents, Roosevelt, Kennedy et Johnson, avait écrit en 1992 un joli petit livre, Brève histoire de l’euphorie financière, qui démontrait que les crises ne servaient jamais aux successeurs et étaient très vite oubliées. Il aurait pu ajouter plusieurs chapitres depuis lors.
L’inconvénient est évident : être toujours en retard, attendre la prochaine crise, et lorsque la crise s’éloigne, l’oublier peu à peu. Aussi, le défi principal des institutions et des autorités est-il de continuer d’avancer « au jour le jour », sans attendre une nouvelle crise, comme il a été plusieurs fois indiqué dans la journée. Cela a été mis en évidence très clairement par Mmes Cazenave et Vuarlot-Dignac.
La deuxième impression, c’est l’évidente complexité à laquelle nous avons affaire dans ce domaine.
Cette complexité est d’abord institutionnelle. Un grand nombre d’institutions, d’entités, d’instances interviennent dans les domaines bancaire et financier. Avec des relations entre ces institutions, spécialement à l’échelle européenne, qui sont plus ou moins organisées, ordonnées, coordonnées, le tout dans une juridicité souvent faible.
Les tableaux qui figuraient dans les projections de plusieurs intervenants montraient que pour réussir à présenter les différentes instances et leurs relations, il fallait utiliser de multiples ronds, carrés, losanges et des flèches dans tous les sens… Les deux schémas présentés par M. le professeur d’Avout à propos de la résolution bancaire à l’échelle internationale sont eux-mêmes d’une assez grande complexité, alors que notre collègue a pourtant fait un grand effort de simplification pédagogique.
Cette complexité se comprend, car elle est historique et tient également à la diversité des nations et des États et de leurs institutions. Donc, c’est sur le mode volontaire que se fait pas à pas la construction d’ensemble, au fond comme l’édification européenne et l’établissement des relations internationales.
Le résultat est que lorsque l’on regarde d’un peu haut ces institutions, que ce soit dans le milieu bancaire ou le milieu financier, on a l’impression d’avoir affaire à un kaléidoscope. M. Mersch n’a pas hésité à parler de capharnaüm. Je reprends son expression à mon compte parce que c’est le sentiment que l’on peut avoir, même si l’on en comprend, encore une fois, les raisons.
Même dans un pays majeur sur ce point comme les États-Unis, dans lequel la notion d’agence est ancestrale puisqu’elle remonte à la politique de Roosevelt du début des années 30, ont été créées beaucoup d’entités qui ne sont pas forcément articulées entre elles, ce que Mme Boucher a très bien montré.
Nombre de ces institutions ont au surplus la tentation d’aller au-delà de leur territoire, considérant que tout ce qui touche à un autre domaine qui peut avoir un effet indirect sur le leur les concerne. Là aussi, M. Mersch l’a très bien montré à propos de la BCE et de son attention très forte à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Également en matière de concurrence, à propos du rôle de la Commission européenne, tel que Mme Velentza l’a exposé à propos de la résolution bancaire ; il ne tombait pas nécessairement sous le sens que ces questions puissent relever de l’autorité de la concurrence, tout comme les services de paiement ou encore le Libra et les réflexions en cours sur les cryptomonnaies.
Cette complexité est également substantielle, car elle tient aussi aux textes et aux accords qui sont d’une très grande diversité.
On a entendu à plusieurs reprises dans la journée que la plupart des accords étaient peu ou pas contraignants, mais que, pourtant, ils étaient spontanément appliqués. De même en ce qui concerne les échanges informels d’information. Et pourtant l’ensemble paraît fonctionner : «ça marche », nous a-t-on dit à plusieurs reprises ; parce que ce serait du « donnant donnant » a-t-on ajouté.
Cette complexité, que j’ai qualifiée de substantielle, se manifeste également dans le domaine de la concurrence, ce que Me Tran Thiet a bien montré. Et également, dans une certaine mesure, dans le domaine des abus de marché, ainsi que l’a exposé Mme le professeur Rouaud.
Mais on a aussi entendu des avis dissonants, de MM. Lehmann et Busch, selon lesquels « ça marche quand tout marche », c’est-à-dire quand tout va bien ; et le jour où ça va moins bien, cela marcherait beaucoup moins bien. Au regard de l’histoire récente, cela m’a paru en effet très vrai.
Donc, je crois qu’il y a encore du travail et qu’il faudrait mettre un peu plus de droit dans ces accords informels, y inclure un peu plus de juridicité pour le moment où on en aura besoin, parce qu’un jour l’ambiance pourrait être moins favorable.
Sans compter que certains pays pratiquent l’unilatéralisme et n’hésitent pas à imposer leur volonté. J’ai retenu ce qu’en disait Me Martinet et Me Picca, la loi de blocage n’a pas beaucoup d’effet, sauf peut-être avec la nouvelle formule de l’intermédiation si l’instance nationale joue son rôle. En revanche, je retiens qu’il y a un peu plus de respect du secret bancaire dans l’ordre international.
À cette complexité institutionnelle et substantielle s’ajoute une complexité inhérente à la matière, complexité technique et juridique.
Me Françoise Lefevre a illustré l’évolution de l’application du principe non bis in idem, dont elle a montré que si, dans un premier temps, il avait vraiment joué son rôle après le coup de tonnerre de l’arrêt Grande Stevens, la jurisprudence est revenue aujourd’hui très en arrière. Elle nous a livré à cette occasion une analyse personnelle, que je crois juste : le jour où des juridictions ont prétendu appliquer la jurisprudence Grande Stevens à la matière fiscale, les États ont réagi, si bien qu’aujourd’hui, à l’échelle européenne comme à l’échelle française, le principe a été vidé de sa substance.
Naturellement, cette triple complexité a des inconvénients, et c’est ma dernière remarque.
D’abord, des inconvénients de mise en œuvre ; puisque c’est compliqué, il faut du monde, beaucoup de monde, et du beau monde oserais-je dire, c’est-à-dire des gens bien formés et de haut niveau. Les différents intervenants de la journée en ont été l’illustration parfaite.
Ensuite, il y a des inconvénients de temps ; il y a beaucoup déperdition d’énergie, il faut parler avec beaucoup de personnes et d’instances. J’ai entendu dire par un intervenant appartenant à l’une des grandes institutions européennes « qu’on a de la chance quand il y a une concentration de compétences entre les mains de seulement deux ou trois instances ».
L’autre inconvénient, c’est une impressionnante technicité, qui est parfois affolante. Il devient de plus en plus difficile de suivre et de comprendre la multitude de textes, de toute nature et de tout niveau, d’autant que le vocabulaire utilisé doit trouver, à l’échelle européenne, le plus petit commun dénominateur entre des cultures et des notions différentes, ce qui en fait de temps à autre un volapük.
Un autre inconvénient est que, malgré cette complexité et cette densité, il reste « des trous dans la raquette ». D’où la nécessité de parfois essayer de trouver ou forger des principes à vocation large parce que seuls ils permettent de tout couvrir.
Un autre inconvénient tient à ce que cette technicité éloigne le fonctionnement de ces instances et de ces institutions du peuple démocratique, notamment en Europe. C’est une préoccupation qui n’est pas négligeable. M. Busch a pu signaler que parmi les obstacles que l’on peut rencontrer, il y a la montée des populismes dans certains pays européens. Dans ce prolongement, un autre risque est celui que la technicité l’emporte sur la politique et que les technocrates – ce n’est pas péjoratif – finissent par s’imposer aux élus.
La dernière notation vient de ce qu’a mis en évidence Me Gosset-Grainville, au risque de passer pour un rameur à contre-courant, mais il a eu raison : une tension subsiste inévitablement entre une sorte d’idéal international et les résistances des souverainetés nationales.
Deux mots pour conclure : un sur le passé et un sur le futur.
Pour ce qui est du passé récent, on a vu, au cours de la journée, qu’il y a des optimistes et des pessimistes. J’ai le sentiment que les optimistes sont plutôt à l’intérieur du système et que les pessimistes sont à l’extérieur…
M. Mersch, par exemple, a montré tout le côté positif de l’impulsion très forte de la BCE, en particulier dans le domaine de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. M. Fernandez Bollo a également montré, avec son enthousiasme habituel mais aussi avec une forme de réalisme, que tout cela évoluait, marchait et avançait. En revanche, Me Picca était moins convaincu que d’autres.
Et j’ai remarqué qu’il y avait une très grande différence entre le monde bancaire à l’échelle européenne et le monde financier, et que si l’Union bancaire était très avancée, et même achevée et intégrée, que ce soit tant du point de vue de la réglementation que des institutions, il n’en allait pas de même de l’Union des marchés de capitaux ; tous les intervenants l’ont dit et spécialement M. Haben.
De ce point de vue, j’ose un constat personnel : on sent bien que l’harmonisation des règles est avancée parce qu’entamée depuis longtemps, mais qu’il reste beaucoup à faire à l’échelle des institutions. L’harmonisation institutionnelle est un peu bancale, en particulier dans l’Union des marchés de capitaux, ce qui donne parfois le sentiment qu’il y a plusieurs conducteurs dans la même voiture…
Un mot sur l’avenir pour terminer. Faut-il aller plus loin ? Faut-il amplifier le mouvement ? Est-ce qu’il faut passer de la coopération, même très avancée, à une véritable intégration à l’échelle européenne ? Est-ce qu’il faut, par exemple, donner un véritable pouvoir de sanction à l’AEMF ?
Le sujet devenant très politique, trop politique, je m’arrêterai là, en remerciant vivement et très sincèrement les intervenants de leur présence et de la qualité de leurs propos, et l’auditoire de sa patience et de son intérêt manifeste pour notre journée. n
